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登记制下外派船员社会保险制度的缺失与建构
日期: 2018年12月19日

登记制下外派船员社会保险制度的缺失与建构

Deficiency and Construction of the Social Insurance System for Seafarers for Overseas Ships under the Registration System in China

 黄超、余峰、蒋悦

摘 要中华人民共和国社会保险法》己经通过,并于201171日施行,该法的通过标志着我国陆上劳动者的社会保障体系更趋完善。然而,随着我国陆上劳动者社会保障制度的不断完善,海上船员,特别是外派船员的社会保障制度却没有相应的发展。随着我国加WTO,贸易的全球化促进了海运行业的国际化发展。为适应这一发展趋势,我国由单一的雇佣制外派船员制度转变为了雇佣制和登记制并存外派船员制度,以提升效率、节约成本。随之而来的问题是,登记制的外派船员本身的法律地位已经游离在传统的劳动关系之外。与国外的社会保障关系不同,我国的社会保险制度与劳动关系密不可分,在法律框架下只有在少数情况下才采取自行缴纳的方式。于是,如何界定登记制外派船员的社会保险内容、如何架构社会保险的责任分担,以及最终形成一个完善的效率的登记制外派船员的社会保险制度成为目前急需解决的重要问题。

本文详细论述了登记制下外派船员社会保险制度缺失的现状和原因,并主张从长期来看,政府或者海员外派机构都不应也不宜成为登记制外派海员社会保险的责任主体。而由登记制下的外派船员自身来选择缴纳社会保险,赋予当事人一份权利而非义务,可以更有效的保障外派船员的权益,并在此理念共识之上,设计了一套具体的程序,能让船员在选择缴纳社会保险后,有一个完整、通顺的渠道和机制,来享受社会的集体关怀和法律的制度保障。

关键词:外派船员  社会保险  登记制外派  海员外派机构  社会保险费用征缴

(2012-2013年度权亚劳动法奖学金获奖论文——合作三等奖)   (编辑:cy)


  1.  参见贾俊玲主编:《劳动法学》,北京大学出版社20093月第1版,页172
  2. 《社会保险法》第3条规定,社会保险制度坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针,社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应。
  3.  参见林嘉主编、杨飞副主编:《社会保险法教程》,法律出版社20118月第1版,页60-68
  4.  参见林嘉主编、杨飞副主编:《社会保险法教程》,法律出版社20118月第1版,页61-63
  5.  参见“中国船员勇斗索马里海盗”,http://www.yn.chinanews.com/pub/special/2011/1019/5488.html,最后访问时间201264
  6.  参见“交通运输部解读《中华人民共和国海员外派管理规定》”,http://www.crewcn.com/news/news711.html,最后访问时间201264日。
  7.  参见“交通运输部解读《中华人民共和国海员外派管理规定》”,http://www.crewcn.com/news/news711.html,最后访问时间201264日。
  8.  参见“中国船员勇斗索马里海盗”,http://www.yn.chinanews.com/pub/special/2011/1019/5488.html,最后访问时间201264日。
  9.  参见“中国船员勇斗索马里海盗”,http://www.yn.chinanews.com/pub/special/2011/1019/5488.html,最后访问时间201264日。
  10.  参见“巴拿马籍货船YUANXIANG轮和29名中国船员被海盗劫持”,http://news.cntv.cn/20101113/100815.shtml,最后访问时间201269
  11.  参见“大连海事大学毕业船长掩护船员勇斗海盗不幸殉职”,http://www.cnss.com.cn/article/309782.html,最后访问时间201264日。
  12.  《失业保险条例》第14条第1规定,具备下列条件的失业人员,可以领取失业保险金:
  13.   (一)按照规定参加失业保险,所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的;
  14.   (二)非因本人意愿中断就业的;
  15.   (三)已办理失业登记,并有求职要求的。
  16.  《对外劳务合作经营资格管理办法》第4条规定,从事对外劳务合作的企业须经商务部许可,依据本办法取得对外劳务合作经营资格,并在领取《中华人民共和国对外劳务合作经营资格证书》(以下简称《资格证书》)后,方可开展对外劳务合作经营活动。境外企业、自然人及外国驻华机构不得直接在中国境内招收劳务人员。
  17.  《船员服务管理规定》第22规定,境外船员用人单位不得在中华人民共和国境内直接招用中国籍船员,应当通过符合本规定资质条件的船员服务机构办理。
  18.  依据中国《海员外派管理规定》5条第1的规定,从事海员外派的机构,须为在中华人民共和国境内依法设立的法人。
  19.  中国《劳动合同法》第17条第1款规定,劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
  20.  中国《社会保险法》10条第1款规定,职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。
  21.  中国《社会保险法》23条第1规定,职工应当参加职工基本医疗保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。
  22.  中国《社会保险法》33规定,职工应当参加工伤保险,由用人单位缴纳工伤保险费,职工不缴纳工伤保险费。
  23.  中国《社会保险法》44规定,职工应当参加失业保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。
  24.  中国《社会保险法》53规定,职工应当参加生育保险,由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费,职工不缴纳生育保险费。
  25.  中国《社会保险法》60条第1规定,用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴,用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。
  26.  例如,在丁胜东诉上海虹峰人力资源有限公司等船员劳务合同纠纷案((2009)沪海法商初字第499)中,原告的社会保险费用即由作为与船员签订劳务合同的船员中介机构虹峰公司承担,详情请参见http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?Gid=117747444&Keyword=%B6%A1%CA%A4%B6%AB%CB%DF%C9%CF%BA%A3%BA%E7%B7%E5%C8%CB%C1%A6%D7%CA%D4%B4%D3%D0%CF%DE%B9%AB%CB%BE%B5%C8,最后访问时间201264
  27.  中国《劳动合同法》第2条第1款规定,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
  28.  中国《社会保险法》第4条第1规定,中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费,有权查询缴费记录、个人权益记录,要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。
  29.  武斌、陈爱娟、李品芳、马晓雪:《关于中国海员劳务输出与农村发展的调查报告》,来源:中国改革网,http://www.chinareform.net/2010/0709/18849.html
  30.  张丽英:《从船员雇用方式的变化谈<中华人民共和国海商法>有关船员规定的修改》,载《中国海商法年刊(22卷)》20119月,第36页。
  31.  数据来源:中国海事局,http://www.msa.gov.cn/ 
  32.  《中华人民共和国海员外派管理规定》(201171日施行)
  33. 第二十四条 海员外派机构为海员提供海员外派服务,应当保证外派海员与下列单位之一签订有劳动合同:  (一)本机构;
  34.   (二)境外船东;
  35.   (三)我国的航运公司或者其他相关行业单位。
  36.   外派海员与我国的航运公司或者其他相关行业单位签订劳动合同的,海员外派机构在外派该海员时,应当事先经过外派海员用人单位同意。
  37.   外派海员与境外船东签订劳动合同的,海员外派机构应当负责审查劳动合同的内容,发现劳动合同内容不符合法律法规、相关国际公约规定或存在侵害外派海员利益条款的,应要求境外船东及时予以纠正。
  38.  《劳动合同法》第十六条:劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议,建立劳动关系应当订立劳动合同。
  39.  张丽:《中国船员社会保障法之研究》,载《中国海商法年刊》2002年第13卷,第320页。
  40.  张琳琳:《中国外派船员劳务合同法律问题研究》,北京工商大2006年版
  41.  董保华:《劳务派遣的法学思考》,载《中国劳动》20056
  42.  黎建飞:《劳动与社会保障法教程》,人民大学出版社2010年版,第151页。
  43.  陈刚:《有关船员外派业务若干法律问题探讨—兼评<船员条例><船员注册管理办法>》,载《大连海事大学学报》20072
  44.  第七十九条 劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。
  45.  闰彩琴:《我国城镇养老金制度的二元化特征分析》,载于《经济师20084月,第25页。
  46.  韩立新、王秀芬编译:《各国(地区)海商法汇编(中英文对照)下卷》,大连海事出版2007年版,第739
  47.  第十四条,以下情形应当被认定为工伤:
  48. (1)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;
  49. (2)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
  50. (3)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
  51. (4)患职业病的;
  52. (5)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
  53. (6)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;
  54. (7)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
  55. 第十五条 “视同工伤”的情形:
  56. (1)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;
  57. (2)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;
  58. (3)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。
  59. 第十六条 “不得认定为工伤”的情形:故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀。
  60.  第三十六条:职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病,且经工伤认定的,享受工伤保险待遇;
  61. 第三十七条职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的,不认定为工伤:
  62. (1)故意犯罪;(2)醉酒或者吸毒;(3)自残或者自杀;(4)法律、行政法规规定的其他情形。
  63.  详见,交通运输部解读《中华人民共和国海员外派管理规定》,其中,在规定的制定目的的部分,交通部做出了如下的表述:制定《规定》的目的
  64. 海员外派是我国对外开放最早的行业之一,也是与国际接轨紧密度较高的行业,外派海员的形象关系我国的国际形象。随着我国航运经济的发展,海员外派的规模在不断扩大,专业管理的要求也在不断提高。为了促进外派海员业务的健康发展,积极拓展中高端外派劳务市场,强化业务部门的职能作用,规范海员外派市场管理,201055日,商务部与交通运输部联合下发了《关于加强外派海员类对外劳务合作管理有关事宜的通知》,依照“平稳过渡、责权一致”的原则,将海员外派的相关工作由商务部移交至交通运输部,实现了管理职责分工的合理调整。通过调整,交通运输部负责所有赴外籍船舶或港澳台地区籍船舶工作的外派海员类劳务人员的管理,包括外派企业经营资格管理、证件管理、人员培训、项目审查、项目招收备案、境外管理,会同国务院有关部门和地方政府处理境外突发事件和船员劳务纠纷、打击违规违法外派及整顿市场秩序、强化政府公共服务等工作。在这一背景下,交通运输部商商务部同意,出台了本《规定》,其目的是要在新的管理形势下,完善和细化海员外派管理的法律制度,规范海员外派管理,维护外派海员合法权益,提高我国外派海员整体素质和国际形象,促进海员外派市场向高端化、专业化、规模化方向发展,为海员外派事业可持续发展提供法制保障。
  65.  第二十七条 海员外派机构与境外船东签订的船舶配员服务协议,应当符合国内法律、法规和相关国际公约要求,并至少包括以下内容:
  66.    (一)海员外派机构及境外船东的责任、权利和义务。包括外派船员的数量、素质要求,派出频率,培训责任,外派机构对船员违规行为的责任分担等;
  67.   (二)外派海员的工作、生活条件;
  68.   (三)协议期限和外派海员上下船安排;
  69.   (四)工资福利待遇及其支付方式;
  70.   (五)正常工作时间、加班、额外劳动和休息休假;
  71.   (六)船舶适航状况及船舶航行区域;
  72.   (七)境外船东为外派海员购买的人身意外、疾病保险和处理标准;
  73.   (八)社会保险的缴纳;
  74.   (九)外派海员跟踪管理;
  75.   (十)突发事件处理;
  76.   (十一)外派海员遣返;
  77.   (十二)外派海员伤病亡处理;
  78.   (十三)外派海员免责条款;
  79.   (十四)特殊情况及争议的处理;
  80.   (十五)违约责任。
  81.   海员外派机构应当将船舶配员服务协议中与外派海员利益有关的内容如实告知外派海员。
  82.  第二十九条 海员外派机构应当在外派海员上船工作前,与其签订上船协议,协议内容应当至少包括下列内容: 
  83.   (一)船舶配员服务协议中涉及外派海员利益的所有条款;
  84.   (二)海员外派机构对外派海员工作期间的管理和服务责任;
  85.   (三)外派海员在境外发生紧急情况时海员外派机构对其的安置责任;
  86.   (四)违约责任。
  87.  第二十五条 海员外派机构应当为外派海员购买境外人身意外伤害保险。
  88.  第三十条 海员外派机构应当建立与境外船东、外派海员的沟通机制,及时核查并妥善处理各种投诉。
  89.   海员外派机构应当对外派海员工作期间有关人身安全、身体健康、工作技能及职业发展等方面进行跟踪管理,为外派海员履行船舶配员服务合同提供必要支持。
  90.  来源:中远集团,http://www.cosco.com.cn/cn/news/detail.jsp?docId=22353 。
  91.  邱思萍:《试论涉外船员劳务派遣法律制度的完善》,载《河南科技大学学报(社会科学版)20115期,第100页。
  92.  参见梁君林、陈野著:《社会保障基金运行研究》,中国工商业出版社2002年版。





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