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郑尚元 公开、规范与定型———养老保险制度从政策到法律
日期: 2019年10月21日

 

公开、规范与定型———养老保险制度从政策到法律

——中国社会保险立法的进路分析

郑尚元

(中国政法大学民商经济法学院副教授法学博士)

内容摘要:从养老保险制度的回溯性及制度的非法制化背景入手,总结了我国养老保险非法制化的世象,分析了我国养老保险非法制化的深层次原因,指出了我国养老保险先行立法的必要性和可行性,并就社会保险立法的进路进行了探讨,最终得出中国养老保险从政策制度走向法律制度是历史的必然,也是民主法制建设、经济和社会发展以及人民愿望的必然结果。

关键词:养老保险;立法;进路

养老问题是中国社会面临的一个重大问题!随着人口老龄化进程的加快,以及计划生育政策实施后人口性别结构、年龄结构的不平衡,加剧了解决中国人养老的难度。养老保险制度是解决养老的根本出路,构建理性的、符合中国国情的养老保险制度是十几年来各方人士梦寐以求的目标,有相当一批为制度的建立和完善而呕心沥血的人们一直在探索中国养老保险制度的路径。从计划体制向市场体制的转轨,计划时期的劳动“保险”制度逐渐淡出了历史舞台,而符合市场体制的养老保险制度一直处于“改革”进程中,十几年过去了,人们并没有感知到公开、规范与定型的养老保险制度。本文从政策制度向法律制度转变的视角,透视中国养老保险制度法制化的路径,从权利、义务、责任等基本法律范畴的角度,分析中国养老保险法律制度形成之必要性、可能性,并在此基础上分析了社会保险立法的进路。

一、养老保险制度回溯与现行制度及理念的滞后性

1、计划体制下的劳动保险制度及其退出。

1951年《中华人民共和国劳动保险条例》(以下简称《劳动保险条例》)颁布并开始实施,从立法技术上、制度系统上讲,这一行政法规到目前为止,其科学含量仍值得肯定。“1951年~1965年在这一时期建立了企业雇主按本企业工资总额3%缴纳劳动保险基金,基金实行分级管理,全国统一调剂使用的办法。企业所缴保险费的70%留在企业,用于支付养老保险金;30%转到国家总基金,中华全国总工会既管理地方保险金支付的指导工作,也管理全国总基金。”[1]严格地讲,当时所建立的劳动保险制度,属于半“社会保险”与雇主责任相结合的制度,即劳动者在年老、疾病、伤残、生育等职业风险中,并未完全实现社会共同承担风险的模式,而是局部地、部分地进行资金的调剂,风险大部分仍由劳动者所在单位承担。这种制度一直维系到“文革”开始,19692月,财政部颁发了《关于国营企业财务工作中几项制度改革意见》,规定不再向国营企业提取“劳动保险费”,企业支付的退休金改在“企业营业外列支”。至此,中国劳动保险制度完成了其历史使命。

21978年改革开放后到1991年,是养老保险制度破碎与制度混乱时期。

1978年,国务院颁布了《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院工人退休、退职暂行办法》,养老负担全部落在职工所在单位。从“文革”期间取消劳动保险费提取到改革开放初期,完全的计划经济体制,政企不分的经营模式使职工并没有遭受多大的职业风险,也未发生大面积的拖欠职工养老金的现象。如果从社会关系的属性上分析,计划经济时期企业与劳动者之间的关系,不属于雇佣劳动关系,一定程度上更接近准行政关系,其中,企业中的部分劳动者本身就拥有干部身份,即现在的公务员身份,企业作为政府附属物,没有成为独立市场主体之前,鲜有劳动者与企业之间的养老保险待遇纷争。

1978年到社会主义市场经济体制确立前的十几年间,我国经济体制改革逐步从农村发展到城市,城市经济体制改革的重心是企业制度改革。企业逐步成为市场的主体,经营权逐步落实到位,尤其是企业拥有用人自主权之后,劳动者的职业风险暴露无遗。20世纪80年代中期后,随着城市经济体制改革的启动,企业逐渐由非市场主体、半市场主体演变为完全市场主体,期间,企业制度(如财税制度、金融制度、工资制度、劳动用工制度等等)经历了剧烈的制度变迁。由企业个别承担养老金负担的模式遭受到了前所未有的挑战,因企业拖欠职工养老金而发生的群体突发事件屡屡发生。于是,各地进行了不同层次的养老保险费用统筹的实践操作,这些实践操作多是根据本地政府或相关部门的红头文件而展开的。养老保险费用统筹的层次多为县(),有的地区拓展到地()级。部分行业曾经实行了行业[2]内的养老保险费用统筹。

1991626日,国务院发布了《关于企业职工养老保险制度改革的决定》,标志着我国养老实行社会保险制度序幕的拉开,即以养老保险费用社会统筹、形成养老保险基金,由社会承担劳动者老后养老负担的社会保险模式,替代实施多年的企业个别承担劳动者养老风险的制度。199474日颁布的《中华人民共和国劳动法》[3]对养老保险制度作了原则性规定;19953月国务院发布了《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》(国发[1995]6),“标志着我国养老保险制度改革的进一步深化,同时指明了我国养老保险改革的方向。”[4]之后为了打破地方与行业分割,实现社会统筹养老保险费用、养老保险待遇社会化发放的目的,1997年国务院发布了《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(国发[1997]26)。现行养老保险制度就是依据1997年国务院发布的这一规范性文件而设计的,目前制度运行的依据———国发[1997]26号,这一国务院规范性文件至今未曾修正过。

3、现行养老保险制度的制度缺陷。

我国改革开放二十多年来法制建设的成就是可以值得肯定的。我国尚处于建设社会主义法治国家的进程之中,二十多年来,尤其是市场经济体制确立以来,100多部法律、难以计数的行政法规和地方法规的颁布,对我国现存社会关系的法律调整基本上实现了大面积覆盖,但不可否认的是,仍有不少社会关系的梳理并未进入法律调整的区界,现行养老保险制度即是典型一例。1997年发布的《关于建立统一的企业职工养老保险制度的决定》以国务院规范性文件的形式出现,抬头即为“各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:……”这一决定难以承载建立中国养老保险制度的使命:

第一,该《决定》是发布给省级政府及国务院各部门、各直属机构的规范性文件,这些机构当然负有实施这一决定的义务和职责。国务院的红头文件并不是向全社会公开的、要全社会成员一体遵行的法律。[5]企业、劳动者难以见到国务院规范性文件,等于说这一制度是不公开的制度,不公开的国务院决定不应对企业、劳动者发生效力。原因很简单,国务院规范性文件决定要求每个企业、每个劳动者必须参加养老保险、必须缴纳养老保险费,也就等于国务院以规范性文件的形式利用任何一个名义,如以植树造林、绿化荒山、改造环境的名义,向每个企业、每个公民征收一定的费用。由社会成员直接承担义务的只能是法律制度,未及公开的国务院规范性文件对他们不具有拘束力。

第二,规范性文件并不规范,制度推行缺乏硬约束。《决定》规定的内容之一是:“到本世纪末,要基本建立起适应社会主义市场经济体制要求,适用城镇各类企业职工和个体劳动者,资金来源多渠道、保障方式多层次、社会统筹与个人帐户相结合、权利与义务相对应、管理服务社会化的养老保险体系。”稍有常识的人便知,这种文字表述是理念,是意识,而非制度术语,不可以成为被实践操作的制度,更不可以成为落实权利、义务和责任的法律制度。

第三,制度推行缺乏有机性,养老保险制度的实施须与其他制度形成制度系统,如养老保险待遇的享受必须符合若干条件,退休年龄即是重要一项,该决定始终未提退休年龄,至于说制度的严密性更是无稽之谈。

二、现行养老保险制度非法制化运行之世象

我国养老保险制度的实践运行是在非法制环境下进行的,在中国社会渐入法治社会的进程中,养老保险领域遭遇的法律障碍与尴尬是相当普遍的,本文写作中并不直接提供具体的案例,而是以普遍存在的现象揭示现行养老保险制度所遭遇的法律障碍,引申养老保险法制化的必要性。

1、养老保险费征收为什么这么难

养老保险费征收行为是公权力行为,还是社会权利行为?养老保险制度运行仰赖于稳定、可靠的养老保险基金的形成,筹集基金是举办任何保险事业必不可少的环节,商业保险依靠的是商业保险合同建立起来的商业保险关系,投保人自愿参加保险,以少量保险费的对价而获得遭遇风险后的理赔请求权,而保险公司理赔的经济来源是投保人保险费集聚而成的商业保险基金。养老保险事业的开展同样依赖养老保险基金的形成,为此,作为社会保险费中比例最高、数额最大的养老保险费的缴纳、征收就成为问题的关键。

目前,养老保险费的缴纳和征收的依据是《社会保险费征缴暂行条例》和《劳动法》第72条的规定,即用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。劳动保障部、原国家经贸委、财政部曾联合下发《关于清理收回企业欠缴社会保险费有关问题的通知》,但现实情况是拖欠社会保险费的行为普遍存在。对造成企业拖欠社会保险费的原因,笔者认为,根本因素在于两点:其一,养老保险费征收与缴纳行为的定性不清晰;其二,养老保险费征收欠缺法律依据。

养老保险费征收行为、缴纳行为定性不清是困扰社会保险经办机构征收养老保险费力度、企业和劳动者缴纳养老保险费积极性的根本所在。20世纪90年代中后期,曾有过社会保险税、费征收的理论论争,这里不打算谈这个问题,但是,我们仍可比照税收征收的经验分析养老保险费征收的定性问题。随着我国税法体系的不断完善,各类税种、税目都相继颁布了法律,为了强化税收征收与管理,国家颁布了《税收征管法》,赋予政府税务部门强有力的征收手段,政府相关部门只要依法行政,就当然获得法律所赋予的行政权和强制权,这种权力是完全的公权力,公权力与私权利在法律规定的范围内,前者将消解后者,没有人提出税收征收的合法性问题;同时,私权利消解之后不复存在,转化而成的社会公共权利和人民参政、议政的权力。社会保险费的征收,截至目前,除《劳动法》第72条有原则性的规定之外,并无法律予以规制,法律并未赋予政府相应的强制征收社会保险费的手段和措施,至于征收程序所依赖的实体法律制度更是海市蜃楼,社会保险费缴纳后,当事人履行了缴纳社会保险费的义务,同时获得了享受社会保险待遇的权利,当获得社会保险待遇这样的私法属性很强的社会权利遇到障碍时,如现实生活中养老保险金常常被拖欠之时,对社会保险费征收的抵触情绪将发生连锁反应。

该认真分析社会保险费征收是行使“权力”还是获得相应“权利”的问题。这是社会法学的基本问题,长久以来,因公民政治权利、经济权利、文化权利意识培养的局限和中国封建余孽的残留,“社会权利”多表现为一种抽象的权利、或仅是《宪法》中的权利,社会成员享受这一权利的渠道不畅,社会权利、社会义务意识无法形成,企业和劳动者怎么会主动缴纳社会保险费呢?

笔者认为,当下企业拖欠社会保险费并非是法律意识淡漠,恰恰相反,而是当今企业和国民法律意识和法律素养提高的表现。随着中国企业市场发育程度的深入,企业多聘请了自己的法律顾问,甚至规模较大的企业还设置了相应的法律机构,这些机构及其工作人员不仅法律意识不存在淡漠的问题,而是法律意识浓重、想法设法寻找法律漏洞而生存的族群。因此,企业拖欠社会保险费不是企业领导人法律意识不强的问题,而是利用法律空白和漏洞的问题。时至今日,社会保险费的征收不能说完全无法可依,毕竟《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》有所规定,但是,仔细分析现行社会保险费的征收仍是无法可依,如养老保险费的缴纳,按照国务院《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》中“企业缴纳基本养老保险费的比例,一般不得超过企业工资总额的20%(包括划入个人帐户的部分),具体比例由省、自治区、直辖市人民政府确定。”首先,违反这一规定不能称为违法,即便企业因惧怕政府而遵守这一决定,具体比例何在?如果说国务院规范性文件这一抽象行政行为,企业和劳动者难以撼动国务院这棵大树,那么省级政府所作出的决定这种抽象行政行为,它极有可能成为行政复议、行政诉讼的对象,企业为什么要言听计从地去遵行它?退一步讲,企业少缴一点社会保险费也是执行了《劳动法》,有何不可呢?再说社会保险费的征收,一部分源自劳动者(公民个人),省级政府发文随便能掏老百姓的腰包吗?

2、常常发生的养老保险金冒领现象——关于养老保险欺诈。

如果说社会保险费征收之难是现行养老保险制度遭遇的法律障碍的话,那么冒领养老保险金的现象着实是一幅讽刺画。“近些年,冒领养老金的数额与人数呈上升态势。据劳动保障部的有关资料:从1998年到20026月,各地共查处冒领养老金人员5万多人。冒领金额为1.4亿元,其中1998年的5631人增加至2001年的16882人,冒领金额也从1998年的1860万元增长至2001年的4621万元。”[6]由此现象,不能简单地得出人们道德水准下滑,需要构建“诚信”和强化道德教育。问题的关键在于:现行养老保险制度并未存在明文的养老保险待遇申领的程序规定,没有严格的的养老保险档案管理方面的法律规范,这才是为冒领养老金制造了漏洞的真正原因。当然,冒领者得此不义之财、不法之财最终并不能成为合法收入,但是,我们不禁要问:如果养老保险法律制度中明文规定了冒领行为所应承担的法律责任,在养老金申领程序上设置统一的技术程序、法律秩序,冒领现象能够这样大面积的发生吗?因此,问题出在制度本身的破碎和非系统性上。堵住冒领的出路在于养老保险法律制度的创制以及社会法、社会权利义务意识的培养,唯长期努力才能形成良性的养老保险秩序。所谓养老保险法律制度的创制,意味着这种无“法”无天的局面必须尽快改观,须尽快起草养老保险法;所谓的社会权利义务的意识培养,是指通过法律制度的构建使社会成员意识到享受养老保险待遇是固有的社会权利,不是政府的恩赐,而缴纳养老保险费是法律规定的强制义务,不是政府行政行为的任意伸缩。养老保险基金不是政府的钱,而是全体职业劳动者的钱,谁冒领了养老金就是对其他参加保险当事人权利的侵害,他们既可以举报、也可以直接通过诉讼程序行使自己的权利———通过社会公益诉讼主张权利。

3、养老保险待遇纠纷处理遭遇的尴尬——社会保障诉讼程序缺位的透视。

在制度转型过程中,从养老金的企业发放向养老保险金的社会化发放的过渡,让劳动者,尤其是单位效益差的劳动者尝尽了辛酸。“离退休人员不能按时或足额领到离退休金。从1996年第一季度至1997年第二季度的统计资料看,这一问题从来都是引发突发事件的重要诱因之一。例如,在1996年第一季度中,因这两种原因而引发的集体上访事件共260多起,占集体上访总数的45%左右。[7]从突发事件中不难看出,我国目前尚未建立养老保险待遇纠纷处理的法律程序,当事人的权利救济通道不畅是酿发这类事件的重要原因,而当事人的实体权利无法实现,基本生活难以保障才是问题的关键。20世纪90年代前,基本由企业负担离退休人员的养老待遇,由于当时企业多为国有企业,政府与国有企业承担一定程度的连带责任,离退休人员可以向政府伸张权利有一定的理由。何况,当事人的待遇无法落实而与企业发生纠纷,仍有劳动争议仲裁、劳动争议诉讼程序可以梳理纠纷。进入20世纪90年代,社会保险费早已开始统筹,离退休人员再不能单纯地向所在单位主张养老权利,那么,离退休人员应向谁主张权利呢?义务主体当然是社会保险经办机构,随着市场经济的不断发育,人们开始认识到自己的权利所在,而相关部门也意识到自身的义务。2001527日,劳动和社会保障部发布了《社会保险行政争议处理办法》,将类似上述纠纷划入了社会保险行政争议的范畴。严格地讲,政府部门根本无权制定争议处理的程序,它可以制定的只有劳动保障行政部门行政复议的工作程序,显然,这种作法是“大事化小,小事化了”的一种作法。关于当事人与社会保险经办机构之间的纠纷能否被认定为行政争议的问题,笔者认为,目前我国尚无法律明文规定,此其一;市场经济国家处理社会保障争议并无按照行政案件审理的先例,此其二;当事人向社会保险经办机构主张的权利是自己固有的权利,是对自己权利主张的请求权,而不是矫正行政行为的不当,主张行政公正权,何况,社会保险经办机构是事业单位,该单位如何行政呢?那种认为社会保险经办机构是相关行政部门的授权机构更是不可理解,如果授权,仅是行政权力,如何授予社会保险经办机构社会权利呢?例如,当事人向社会保险经办机构申请养老待遇,社会保险经办机构拖欠、不足额发放,怎么会演变成一种“行政权力”的行使了呢?

由此,现行养老保险制度根本没有给当事人预留合理的权利救济空间,当事人无法拿起法律武器主张自己的请求权。在行政复议、行政诉讼的繁琐程序中,当事人的权利被消解的无影无踪。

三、养老保险法律制度缺位现象的原因分析

养老保险运作的失范、权利欠缺保障现象的普遍存在,其深层次的原因很多,远非法律制度构建的问题。深层次的问题没有解决,即使养老保险通过了人大立法,亦会成为画饼充饥的美丽图画。制约中国养老保险制度法制化(立法、司法和行政执法)进程的因素很多,主要可以从以下几个方面进行分析:

1、权力本位制约着中国养老保险法制化进程的加快。

养老保险是社会事务中的重要内容,而在实践和制度变革过程中却成为权力演变的游戏,制度运作不仅包涵着官僚色彩很浓的主观臆断———制度没有体现民意;更为严重的是制度设计成为相关部门或机构进行“权力圈地”的手段,“情非为民所系、权非为民所用、利非为民所谋”是养老保险法制化的最大障碍。

现行养老保险制度的设计中,粗线条地勾画了权力行使的支撑,而权利的依托无从体现。从《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》的表述中,满篇都是政府及其相关部门的工作部署,满篇都是企业与劳动者的义务,而劳动者所享有的获得养老保险待遇的“权利”却只字未提。“本决定实施后参加工作的职工(1997年后参加工作的新职工)、个人缴费年限累计满15年的,退休后按月发给基本养老金。基本养老金由基础养老金和个人帐户养老金组成。退休时的基础养老金月标准为省、自治区、直辖市或地()上年度职工月平均工资的20%,个人帐户养老金月标准为本人帐户储存额除以120。个人缴费年限累计不满15年的,退休后不享受基础养老金待遇,其个人帐户储存额一次支付给本人。”这就是通常所说的“新人新办法”,也就是对大约2030年后的制度设计,当事人所具有的权利是3040年后的权利!“本决定实施前已经离退休的人员,仍按国家原来的规定发给养老金,同时执行养老金调整办法。各地区和有关部门要按照国家规定进一步完善养老金正常调整机制,认真抓好落实。”这就是通常所说的“老人老办法”。在企业中离退休的人员,待遇所需要的资金由何而来?是“积极创造条件将离退休人员的管理服务工作逐步由企业转向社会,减轻企业的社会事务负担……”养老待遇如由企业负担,还要这些累赘的文字干什么?难道效益不好的企业会因上述文字的优美而生出养老待遇的来钱之道?当事人的权利是落空的权利!“本决定实施前参加工作、实施后退休且个人缴费和视同缴费年限累计满15年的人员,按照新老办法平衡衔接、待遇水平基本平衡等原则,在发给基础养老金和个人帐户养老金的基础上再确定过渡性养老金,过渡性养老金从养老保险基金中解决。具体办法,由劳动部会同有关部门制订并指导实施。”这就是所谓的“中人平衡法”。当事人的权利是不确定的权利。

2、传统社会治理理念与惯性思维。

建国以来,我国在“人治”社会的氛围中徘徊了几十年,近年来,“法治社会”概念才被提及。“在社会政策的形成过程中,理应让多方人员参与,使之能够比较充分表意以维护自己的权益。但是,在建国30年社会政策的制定过程中,大多是由党和政府直接决定的,民众的参与及表意的渠道十分有限。”[8]这一段文字表达出一个基本意思,即社会政策的形成渠道不畅。笔者认为,本文的的主题即是公开、规范、定型———从政策到法律,作为社会学学者并不可能从根本上意识到政策与法律的差异。说到政策,严格地讲属于一种主张,政策一般与政党联系在一起,不论是资产阶级政党,还是无产阶级政党都有自己的政策,西方市场经济国家一个政党要实现其政策,必先求得执政的地位,尔后是将政策体现在法律的制定、修改和废除上。并不是将政策直接与人民的权利进行对接。长期以来,我国现实生活中,党政不分,党和政府的政策一体化现象普遍存在。政策治理社会形成了传统,由于政策的形成天然具有偏狭性,不可能使政策的制定从程序上获得民意。

养老保险制度实施政策化的现实表明,这种依赖政策治理社会的习惯思维仍是管理者的定式思维,“这不仅是因为宪政和法治还没有实现,国家依然习惯于不受法律限制地干涉社会和个人的事务,也不仅是因为社会依然弱小且残缺不全,社会中间阶层和组织成长壮大尚待时日,而且是因为,国家依然保有对社会不仅政治上而且道德上的优势地位,因为人民依然习惯于国家对社会的广泛干预、控制、管理和统治……”[9]

3、软约束与政策弹性。

国务院颁布的养老保险制度设计的三个文件,即1991年发布的《关于企业职工养老保险制度改革的决定》,1995年发布的《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》,1997年发布的《关于建立统一的企业养老保险制度改革的通知》,以政策推进制度实施不仅对制度实施的对象缺乏应有的刚性,而且对制度操作者也没有相应的硬约束,随时可能变换的政策,欠缺制度实施的稳定性,人们无法期待六年三变的政策去落实三十到四十年之后的权利,如何让人们去相信政策:政策的制定者该思考政策运行遇到阻力的真正缘由。

政策未必都是弹性的,在计划经济时期,许多政策的实施多表现为刚性政策。原因是当时几乎所有制度的运行依赖于政策的指导和推动,大到国策,小到百姓生活,社会生活的方方面面大多由党和政府制定的政策予以规定。从政策的实施角度,由于制度运行的依据几乎完全依赖于政策,加上计划体制下国家、社会、公民高度一体化,政策虽然表现为红头文件,虽然在政策上存在政府与公民之间的信息不对称,政策仍能得以实施,部分政策的执行体现了应有的刚性。市场经济体制确立以来,我国逐步走上社会主义法治国家的道路,大多数制度的运行不再依赖政策,而是依赖于法律制度,尤其是社会主义市场经济体制确立之后,政府、社会、公民之间的关系不再是过去的高度一体化,在政治国家和市民社会之间偶然地、局部地存在一定程度的不一致,在此情形之下,信息对称就显得尤其必要:掌握法律信息的不仅是政府及相关执法者,而且包括对法律信息有所掌握的公民。法律制度的建立以其公开、透明、制度稳定、运作规范所体现出的优越性,较之以往的政策,法律制度不论从理论上,还是从实践中都得到了印证。

然而,制度转轨过程中,在不同的领域法律制度构建的进程是不同的,有的领域法制进程推进的快一些,有的慢一些。有些领域,人们开始习惯于法律制度的操作,而有的领域,人们还没有习惯于运用法律制度进行实践操作。其中,养老保险制度就是典型一例。从1984年城市经济体制改革所启动的企业市场化进程开始,企业一步步走向市场,而市场经济法律制度的构建的速度没有留下多少落差,如以企业法为代表,我国相继颁布了众多市场经济法律,企业市场化发育必然牵动劳动力的市场化发育,自1986年以来,我国劳动力市场化步伐是较快的,在劳动力走向市场的同时,发展与保障之间,决策者选择了前者,未对后者给予足够的重视。在20世纪90年代初开始启动的养老保险改革,十几年过去了,成熟、规范、稳定的制度仍不见端倪,重要的原因在于:决策者及实践操作者仍习惯于政策指导制度的定式思维,并且利用转轨时期政策执行的弹性和软约束,既可以使工作得以开始,又不负担相应的刚性责任。

四、以养老保险立法为突破口寻求中国社会保险立法的路径

养老保险问题是关切老年安全的大问题,我国已经步入老年社会,解决老年人的养老问题将摆在今后各届政府面前。建立中国的养老保险法律制度是将中国养老保险引入公开、规范与定型的养老保险制度的必然选择。

1、建立养老保险权利、义务、责任体系———落实民权,关注民生。

现行的养老保险政策与未来的养老保险法律制度相比,集中地体现在后者将建立养老保险的权利、义务与责任体系,其中,劳动者退休后所享有的获得养老待遇,即获得年老之后所应得的经济帮助将成为一种客观存在的权利,这种权利在西方市场经济国家称谓不同,有的称为生存权、有的称为社会权。养老保险法律制度建立之后,年老退休人员的养老待遇无法落实,他们就享有了向社会保险经办机构的养老待遇请求权,这种请求权既是实体法上的请求权,也可以为程序上的请求权,通俗地讲,年老退休人员将直接把社会保险经办机构告上法庭。现实生活中,因养老待遇无法落实频繁上访而待遇落实比例不高的局面将得以改变。

与之相对,养老保险法律制度构建之后并非是劳动者只享有权利,社会保险经办机构、用人单位只负有义务和责任。社会保险经办机构对部分用人单位欠缴、拒缴养老保险费,可以依法申请人民法院强制执行。[10]同时,社会保险经办机构当然具有了向冒领养老保险费的当事人要求返还养老保险金的请求权。社会保险经办机构及社会保险行政管理机构相应承担了法律上的责任,如实行政、事分开之后,养老保险基金的监管是责任体系中的重要内容。我国目前存在银行业监管、(商业)保险业监管、证券业(含期货业)监管,而没有社会保险业监管,随着我国老年人口的增加、养老保险基金积累的增加,对该基金进行监管显得非常迫切。“英国依1995年之立法,成立公法人之职业退休金管理局(Occupational Pensions Regulatory AuthorityOPRA)负责对退休基金之全面监理,受社会安全部之监督。”[11]

2、《养老保险法》的起草与中国社会法的逐步精细化。

从德国社会市场经济体制的成例看,包括社会保险、社会救助等各项社会安全制度的社会法是法律体系中的重要组成部分。我国全国人大从上世纪末在构建中国社会主义市场经济法律体系中就明确提出了社会法是法律体系中的重要内容。德国《社会法典》现已制定、编纂至第10卷,其中一卷为国民年金(养老保险)卷。我国社会保障立法同样须从具体法律制度的构建出发,尤其应从关系全局的养老保险制度立法入手。养老保险立法的路径如何?是纳入统一的《社会保险法》[12],还是起草《养老保险法》?《社会保险法》十年未出台的历史表明,在各项社会保险项目内容、体系、原理存在明显差异的情况下,起草《社会保险法》的难度可以想见,因此笔者倾向认为起草后者更为妥帖。

《养老保险法》应规定哪些法律规范,其体系如何架构?这一问题须从以下具体法律制度所包含的内容入手进行分析:(1)《养老保险法》的适用范围。也就是法律的效力范围,包括该法在什么地域()发生法律效力,对哪些社会关系主体()发生法律效力,该法从何时(时间)生效。其中对社会关系主体的规制最为复杂,因其涉及众多的社会关系主体,既有公力机构,又有私力组织和个人。(2)基本术语。养老保险金、养老保险费、费基和费率、个人帐户、受益人、退休、待遇请求权、保险费请求权等基本概念需要在法律总则部分进行诠释。(3)养老保险基金筹集与管理。缴费基数、费率、缴费义务人、缴费方式、养老保险费征缴机构(基金管理机构)财务管理等。(4)养老保险待遇。养老金及其标准,退休法定年龄及病退条件、养老金的申请与支付、个人帐户的跨地区转移及继承、养老金调整。(5)社会保险事务管理局。我国目前养老保险管理有些地方政事合一,有的政事略有分开,名称上五花八门,有的称社会保险事业管理中心、有的称社会保险事业管理局,而在基层或地市一级则为养老保险处。《养老保险法》必须确立养老保险事务经办机构的法律地位及其职责。(6)养老保险基金监管。既要规定监管机构,也要规定被监管对象,还要规定监管的程序。(7)养老保险争议处理。包括养老金纠纷及其处理,养老保险缴费纠纷及其处理等。

在《养老保险法》规定上述内容的基础上,再行对养老保险基金的运营专门立法。由此形成相对完整的养老保险法律制度。

3、法律的科学性———养老保险法律制度构建的理性。

法律何以理性?笔者认为,法律制度构建者的理性是问题的关键,立法者是走行政机构立法路线、专家立法路线、还是走专家与群众相结合的立法路线是法律能否理性的重要环节。《养老保险法》涉及面广、专业问题复杂,有些问题属于经济领域的专家、财务或金融领域的专家所能企及的,而有的领域则需要法律专家进行制度架构,此外,广大的劳动者、退休人员在现实生活中的际遇更能反映法律制度是否理性。中国数千年的封建文化传统、积淀深厚的官本位理念,在已经颁布的法律的制定过程中的具体体现是:关门立法,立法者将立法本身作为权力重构的契机,立法的宗旨从本部门出发,全然不顾社会信息的回馈;甚至立法过程本身亦甚为机密,深怕老百姓知情。

笔者以为,养老保险立法是改变建国几十年来养老规则的重大事件,几乎全部的职业劳动者都要退休,都难免退休,退休后的生活保障是无法回避的事情。也就是说,养老针对的决不是一部分群体,而是社会,“大家的事要大家来办”,养老保险立法应当走立法机构、专家和社会相结合的道路,从而确保养老保险法律制度的理性。

 

注释:

[1]王东进主编:《中国社会保障制度的改革与发展》,法律出版社2001年版,第53页。

[2]计划体制下的行业并非真正的行业,实际上属于行政管理下的系统,如电力、煤炭、邮电、铁路、民航、航空航天等行政系统管理下的所有企业被称为“行业”。与市场体制下的行业,如制衣、医药、电子等产业行业有相当大的区别。

[3] 在市场经济发育相对成熟的国家中,劳动法并不规定社会安全方面的内容,如养老保险、全民健康保险、工伤保险、失业保险、生育保险(津贴)、遗属津贴等制度都是由社会法中之社会保障法所规定的,如德国《社会法典》中专门有年金(养老保险)制度的规定。

[4]王益英主编:《社会保障法》,中国人民大学出版社2000年版,第58页。

[5]笔者认为即便是行政法规,也仅是中国法制进程中的权宜之计,对社会所有成员具有拘束力的只能是人大制定的法律、地方法规,法律、地方法规的制定是由人民代表通过法定程序制定的,它体现了人民的利益与愿望。政府只能去严格地执行法律或地方法规,政府制定行政法规,又执行该行政法规,将发生规则的制定者与规则的执行者集于一身的现象,政府公正难以体现;政府制定规则并不一定能体现人民的利益,行政法规的制定在法理上存在着逻辑误区。

[6]张丽:《活人领死人的饿钱难得逍遥———两位恶意冒领者触犯刑律的警示》,《中国社会保障》2003年第12期。

[7]劳动和社会保障部劳动科学研究所编:《中国劳动科学研究报告集》(19971999年度),中国劳动社会保障出版社2000年版,第171172页。

[8]吴忠民:《从平均到公正:中国社会政策的演进》,《社会学研究》2004年第1期。

[9]梁治平:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社2002年版,第130页。

[10]既可以通过向人民法院申请支付令的形式要求用人单位支付养老保险欠费,也可以向人民法院提起诉讼请求该单位缴纳养老保险费和滞纳金。

[11]余雪明:《比较退休基金法》,中国政法大学出版社2003年版,第292页。

[12]《社会保险法》已连续被列入三届全国人大立法规划,但至今尚未出台。

 

(来源:《法学》2005年第9期编辑:张胜)

 





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