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王 涌 社会法学与当代中国法的理念与实践——一个初步的检讨和构想
日期: 2019年12月5日

 

 

社会法学与当代中国法的理念与实践——一个初步的检讨和构想

 

王 涌

 

(中国政法大学民商经济学院)

 

 

随着社会主义市场经济的构建,中国法制现代化获得了新的启动和发展,但是,由于历史、文化、社会和政治等多重因素影响,当代中国法的理念和实践潜存着种种偏颇,制约着中国法律的未来发展。


    
反观历史,西方的法学和法制亦曾面临相同的困境,但是,十九世纪末二十世纪初崛起的社会法学以其广阔的视野和坚实的方法论对传统的法学和法制进行了深邃的批判,为现代法学和法制的发展奠定了基础。
    
 
一、问题的背景
    
    
在漫长的人治历史之后,以中国共产党十一届三中全会为标征,中国社会达成了法治的共识,法学研究与法制建设开始复兴。但是,当代中国法的理念和实践萌生于既定的历史和社会基础之上,它不可避免地蕴涵着种种局限,下面,我们从法律研究、法律创制和法律运作三个方面作经验性概述。
    
    
(一)法律研究
    
    
今日中国法学研究盛行下列三种方法论:


    
1.自然法主义方法论它一般表现为激进的理想主义情怀,以自然法的传统概念如正义、平等、自由等抽象价值构建自己的批判武器,在破解传统法律理念,重塑现时代法之神圣性的历程中,功勋卓著。自然法主义渊源于十八世纪以卢梭、霍布斯等伟大哲学家为代表的思想启蒙主义,而其学术气质则深深地浸染着儒家之忧国忧民,匡济天下的传统品德,它在当代中国法理学若干重大问题如人治与法治、法律与政策等争论中,扮演着革命军的角色。但自然法主义方法论如天空之流云,绮丽却飘渺,它宣言法的未来,但无力拓筑通达未来之现实路径。令人忧虑的是,自然法主义的自大与泛滥将会使中国法学笼罩于空泛与虚幻之中,而难以成长与成熟。


    
2.政策诠释主义方法论它渊源于计划经济时代政策本位之法律哲学,恪守法律是政策的工具的信条,从政策的意义来诠释法律、设计法律和执行法律。政策诠释主义方法论与现实政治权力结构相契合,具有一定的现实合理性,但其本质上是一种庸俗的分析实证主义的方法论,是政策主义法律观与狭隘的实证主义方法论的混血儿。政策诠释主义方法论的膨胀则会使法学沦为意识形成的奴婢,使法律沦为政治的机器。


    
3.法律自治主义方法论所谓法律自治legalautonomy)表现为四个方面实体自治,即独立的法律规范体系;制度自治,即独立的司法系统;职业的自治,即独立的法律专业集团;方法的自治,即独立于社会、政治、文化与历史解释的纯粹概念法学的方法论。在注重理论构架的大陆法系的传统中,法律自治主义方法论表现得更为充分淋漓,其中,《查土丁尼法律大全》、1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》均堪称其典范作品。


    
中国法学研究中的法律自治主义方法论随西方法律文化在中国的渗透而日益强盛,特别是在民法研究中独显风流。中国当代法律的历史渊源主要由始于清末和民国继受的大陆法系传统和始于新民主主义革命时期继受的苏联法系传统而融成,而苏联法系则根传于东罗马帝国拜占庭法系,它与大陆法系在方法论上同宗同脉,它们坚信法律概念的独立性和自足性(self-sufficiency),从自然法的哲学假设出发,运用纯粹的法律逻辑,对权利和义务进行超社会文化背景的演绎。法律自治主义方法论是自然法哲学在形式逻辑上的丰富和具体。它的合理性与源远流长的民法(私法)传统紧密相连。所谓民法是市民社会普遍理性的显现的命题就是其存在的重要根据。


    
法律的自治性使法律日益成为一个分离于社会的孤立的理性自体形态,自治的法律箝制着政治,匡治着社会,但它亦播植了现代法制危机的种子。大众日益视法律如医学一般神秘的传袭手艺,而法律概念之于大众也日益艰涩晦奥。1885年德国法学家耶林诙谐地将法律自治主义方法论描绘为一个法律概念的天堂之梦,批判了当时德民法学家概念法学之空芜。其实,这不亦是对当代中国法学研究中过于清高的自治主义方法论的中肯针砭吗?
    
   
 (二)法律创制
    
    
中国现代化的急迫性决定了中国当代立法的根本意旨在于以法律为社会变迁的杠杆工具,驱动社会激进,而不是对现实社会习惯的再制度化,所以,当代中国立法自始就隐含了下列倾向:


    
1.国家本位主义中国是一个高度组织化的国家,国家政府控制社会的主要资源,社会秩序具有浓厚的公法化色彩。国家如同社会的父亲,兢兢业业地处理林林总总的社会事务。在计划经济时代,政策就是国家治理社会的有力工具,但在市场经济时代,政策的合法性衰弱,法律尤其是行政法律和经济法律开始实现政策失去的功能,所以,当前的经济立法与行政立法的内容更多地是具体的组织管理规则,而非抽象的行为规则,政策的背影如同幽灵一般在其中闪烁。国家本位主义的立法亦导致了法律数量的空前繁多,正如美国法社会学家布莱克(Black)的一个著名的研究结论:法律的数量总是与政府权力的集中程度成正比。
    
2.建构理性主义建构理性主义是国家本位主义的哲学基础,它始于笛卡尔、卢梭等伟大理性的信念,深信人类的理性能够设计并实现一个理想的社会秩序,而忽视社会秩序的历史进化性。建构理性主义必然推定国家为伟大理性的主体,必然鼓励国家立法对社会秩序的宽阔缜密的覆盖。建构理性主义与计划经济的哲学一脉相承,波普认为这是一种天真的理性主义。


    (三)法律运作
    
    
参照帕森斯的理论,法律是社会的子系统,它应当实现或辅助实现两种社会功能,即模式维持目标追求。这也是衡量法律动作质量的两个重要的维度。今日中国法律运作存在下列问题:


    
1.模式维持的冲突性它缘自于法律建构的秩序与社会自在的秩序的摩擦,所谓社会自在的秩序(socialspontaneousorder)是政治力量之外的社会内在多元因素耦合生成的秩序,市场秩序就是其核心结构。当中国迈入市场社会时,一方面国家力量在宏伟地构筑市场经济应然的法律体系,一方面社会力量也在渐渐地实现并再生产着其自在的秩序,以丰富多彩的惯例与民俗为主体的习惯法就是其内容。统一的法律与各地方各阶层迥然相异的社会自在秩序必然有深深的鸿沟,所以,现实中国的法律特别是那类强制与社会而非契合于社会的经济公法的运作当然地遭到了来自本土主义与社团主义力量的抵抗。上有政策,下有对策就是一个活泼的民谚注解。


    
2.目标追求的扭曲性制定法与习惯法的冲突也必然使法律的实际效果与法律预设目标产生歧离,加之,中国的行政系统与司法系统科层制尚未成熟,所以,法律扭曲现象颇为严重。


    
在当代中国法律研究、法律创制与法律运作中存在的偏颇根源于法的理念与方法的偏颇,它需取汲取新的思想资源,对社会——法律——国家的关系进行深入的再考察,以自我否定自我扬弃。笔者认为,现代西方社会法学就是应当汲取的重要思想资源。


二、社会法学与中国当代法的理念与实践
    
    
社会法学是西方法律研究的丰硕成就,是人类法律理念自我发展与超越的结晶。深观马克思主义法学,可以发现,在历史渊源和深层精神上马克思主义法学与社会法学相互犀通。十九世纪马克思曾断言:法的关系正象国家形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系。这就是对二十世纪社会法学兴起的最好预言。今日,我们以社会法学的精神和方法来反思与构想当代中国法的理念与实践正如借镜自鉴,他山攻石,具有重要现实意义。
    
    
(一)社会法学与法的再理解
    
    
从社会法学的立场看,中国当代法学的理念应实现下列转变:


    
1.从规则到行为法具有两重性,法既是一种抽象逻辑,又是一种社会经验。但法的根本价值不在于它的概念体系,而在于它的实际社会运作。所以,美国法社会学家布莱克说:法律由可观察的行为构成,而不是由规则构成。局限于法的规则的研究是分析实证主义的癖好,亦是法律自治主义方法的弊陋。它只强调书本中的法,而忽视行为中的法,只强调应然(ought),而忽视实然(is)。它是一种价值合理主义,而不是一种目标合理主义。它将无法解释许多复杂的法社会现象。我们只有将法学研究的重心从规则转向行为,才能使法学走出形而上的世界,去契合社会,服务社会。


    
此外,行为亦是法学与其它社会科学沟通的枢纽概念,只有通过行为我们才能更透彻地发现法的心理学、人类学、文化学、政治学、社会学乃至民俗学的背景,才能在更为开阔的视野中理解法的本质。但在现实中,法学日渐脱离其它社会科学,妄自尊大,象一位离群索居的隐士,这是法学的悲凉。法学要加入与其它社会科学的协作(team-work),就应放弃规则法律观,走向行为法律观。这亦将是中国法学走向成熟的肇始。


    
2.从抽象正义到具体正义。正义是法律的传统价值,但漫长的形而上学法学史连绵不断地生产抽象正义观,它脱离正义的具体社会内涵,寻求正义的虚渺的普遍本质。当然,在考察法学史与法制变迁史的相关性时,我们应当承认这一微妙的规律,即抽象正义观往往发达于法制变革的时代。今日中国正进行着一场深刻的法制变革,自然法的抽象正义观如马前卒,鸣变法之铮角,激荡国人心怀,是一股可贵的精神力量,我们勿须迎合现代西方解构主义哲学对这种崇高的人类情感进行的恶作剧式的消解。但面对复杂的现代社会,法学若执拗于抽象正义观,则会徒增偏激情绪,脱防学术真精神,加重学术与政治之间的紧张,最终归宿正如无果之花,自生自灭。


    
社会法学主张社会正义,即具体正义(concretejustice),它认为,正义并不是人类间和谐永恒的平等关系,而是一种社会结构,是对社会关系的一种调整和对社会行为的一种安排,它使人们尽可能地在最少阻碍和耗费条件下得到最大满足。正义的价值,更是准则和手段,所以,社会法学对正义的研究的重心一直集中在实现特定社会正义的具体社会条件上。


    
在今天的法制变革中,我们只有从现实的社会背景中认识正义,正义才能成为法制变革的科学准则,正义才能真正实现。


    
3.从国家到社会中国法律传统一向以国家为上,以社会为下;以公法为上,以私法为下。法家认为:法律惟有国家才能制定,不是国家所制定的就是非法,否认自然法与习惯法的存在,故国家淹没了社会;而儒家认为:道德与法律为阴阳之两面,凡不道德的均是犯罪,故公法淹没了私法。国家与公法本位主义的法律传统在当代中国经无产阶级专政和计划经济的强化,愈加坚固。所以,我国传统的法学理论一般都从国家与政治的角度考察法律,传统法学理论又称为国家与法的理论国家与法权理论,它忽视了社会在法制现代化中的重要意义。


    
十九世纪法社会理论在考察西方法制发展历程时,发现国家与社会的二元存在对于现代法制形成的重要意义。国家与社会分离,社会按照契约性规则,以自愿为前提以自治为基础进行经济活动和社会活动,形成具有普遍意义的私法关系,即市民社会。市民社会是现代西方社会的基架,绵延千年而不衰的罗马法就是市民社会基本法律结构的经典表述。


    
中国法制现代化的制度目标是构建国家与社会、公法与私法的均衡结构,而不偏废其一。但相对于根深蒂固的国家与公法本位的法律传统,一些学者激进地宣言,中国法制现代化的实质就是市民社会在中国的孕育与生成,就是罗马法精神在中国的复兴,可谓真知灼识。


    
(二)社会法学与当代中国立法
    
    
1.作为立法哲学的社会法学


    
传统的法社会理论与现代的法社会理论在分析国家——法律——社会关系时,表现出迥然相异的倾向,两者的冲突在哲学上表现为自由主义与团体主义的对立,在政治上表现为人权与主权的对立,在立法上表现为人权的形式保障与实质保障的对立,在法律规范上表现为私法与公法的对立,所有这一切对立都根源于传统市民社会与现代工业社会的对立。它亦决定了中国法制现代化的矛盾性。


    
中国法制现代化不同于西方法制现代化,按当代中国法学者的共识,中国法制现代化应走市民社会驱动的道路,其具体设计就是体现平等自由精神的民法典酝酿与制订;另一方面,中国是一个发展中国家,在工业化、城市化的过程中,种种危机如人口增长、环境污染、资源短缺、生态失衡等等日益激化,这都不是脆弱的市民社会所能解决的,它需要强大的政府力量和强大的公法力量。东欧国家的现代化改革忽视了国家,夸大了社会,是其惨重挫折的根由,正如俄罗斯学者的反思:今天俄罗斯所进行的经济改革之所以一开始就造成了如此严重的破坏性后果,一个根本原因就是过分地限制了国家的任务和责任。所以,在今天中国的法制改革中,我们不能因为昨天的集权主义,就贬黜今日国家对市民社会的必要干预。


    
现代国家干预市民社会在立法上通常表现为行政法和经济法,尤其经济法。所以,现代社会中民法典与经济法性质相异,功能相左,民法典需要控制国家的权力,民法典又要给国家权力留下合理的空间。两者的权力如何分配如何协调,这将是中国当代立法的阿基米德点。民法典与国家(经济法)权力的黄金分割点的确定是一个法哲学问题,也是一个立法技术的问题,我们不能把它仅仅寄托于立法者的经验直觉和民意的任性,我们必须求诸于科学的实证。社会法学与法社会学就是可鉴的科学理论与方法。


    
回观西方国家法典编纂史,我们可以看到,流芳千古的民法典之所以流芳千古,不是因为经验和激情,而是因为其中的科学实证主义精神及其创造的普遍法理。今天我们的工作亦很繁重,我们应吸取社会法学的思想,运用法社会学的实证方法对中国现实社会的权力生活进行初步概念化(firstconceptualization),再运用分析实证主义的方法对之再概念化(secondconcep-tualization),从历史和现实的经验资料中蒸馏出最基本的权力单位——“权力元,最后在社会法学的衡量分析下,进行当代中国权力的科学分割。当然,这只是笔者理想化的设计,未免幼稚迂腐,但却是在虔诚地呼唤当代中国立法的社会实证主义的科学精神。


    
立法的社会实证主义的科学精神与法学家在立法中的地位休戚相关。日本学者三木清在总结日本现代法制变革历程时,发人深省地说:当今社会结构日益复杂,从前的党人政治家的思考模式已成事不足,必须代之以一种新的技术要素。于是法律乃行政技术的专家出身的官员在政治中扮演起重要的角色。日本的经验值得我们深思。


    
其实,专家制法亦是现代工业社会的深刻的内在要求,马克斯·韦伯在分析立法发展史时曾断言,专家制法是高越于神明赐授遵从先例政治强制等阶段的最高阶段。所以,今天我们应再次强调,现代化的法制是理性化的法制,它应是科学立法和专家立法。


    
2.作为立法技术的法社会学


    
①法律预测:社会仿真与法社会学纯粹的概念逻辑体系与复杂的现象经验体系的矛盾存在于一切科学之中,特别是当科学转化为技术运用于自然工程或社会工程时,它就生动地体现出来。为解决这一矛盾,在自然科学技术与工程领域,仿真学应运而生。它利用模型复现实际系统中发生的本质过程,并通过对系统模型的实验来研究存在或设计的系统。当所研究的系统造价昂贵,实验的危险性大或需要很长的时间才能了解系统参数变化所引起的后果时,仿真往往是一种特别有效的研究手段。同样,立法也是一项成本浩大、风险深远的社会工程。哈耶克说:立法,即审慎地制定法,已被恰如其分地描述为人类所有的发明中隐含着最严峻后果的发明之一,……立法被人们操至手中成为一种威力巨大的工具。人们需要运用它来获取某种善,可是人闪尚未学会驾驭它时,应使之避免产生巨大的恶。所以,立法不仅应讲求价值的正当(validity),更应讲求实际的功效(efficency),立法的工程同自然科学的工程一样需要仿真。我们一贯采用的立法试点正是一种朴素的方法,但试点往往周期长,失真多,地方色彩浓。要使仿真成为一门立法科学和技术,必须借鉴法社会学。


    
作为一门实证科学,法社会学可以以其独特的经验化概念营造逼真的现实社会环境,摹拟法律运作,对立法后果进行形象的预测和检验。战后西方法社会学就充分地发挥了这一重要功能。当然,这一立法技术在中国的成熟则取决于中国本土法社会学的成熟。法社会学经西方学者的耕耘已赋有完整规正的范式系统,观照于西方社会的法社会学的个案研究蔚然成林,但观照于中国现实社会的法社会学的个案研究则寥若晨星,中国本土法社会学的经验资料的积累贫穷如洗,中国本土法社会学的范式体系的建筑尚未奠基。所有这些都有待于今日中国法社会学家的实证与创造。库恩说:当一门学科进入范式(paradigm)时代,它就成熟了。中国本土法社会学不能总停留在随想式研究之中,它应该潜心构筑它的范式系统了。


    
②法律移植:比较法与法社会学
    
中国是一个无市场经济传统的国度,中国的法制史对今日中国构建市场经济法律体系无以提供有力的支持,这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯法的总结与提炼,而是理性建构的制度化过程。理性建构的内容或来源于立法主体的创造,或来源于他国经验的摹仿,而在发展中国家法制现代化的过程中,创造往往是微小的,摹仿则是主要的,日本、台湾、新加坡及韩国的历史皆是如此。


    
法律摹仿又称法律移植。通过法律规范解读法律的社会文化背景,这正是广义的法社会学的任务,亦是法律移植的基本认知前提。美国比较法学者MichealBogran在法律移植的比较法研究中也曾特别强调对于模糊不清的复杂情况,只有运用法社会学的研究才能解决。可见,法社会学是法律移植必要的认知工具。它在当前中国大规模的法律移植活动中应具有重要地位。


    
(三)社会法学与法律运作
    
    
1.中国法律运作的法社会学解释思路


    
中国法律运作的模式维持的冲突性和目标追求的扭曲性现象只有在法社会学中才可获得清晰的解释。社会学家马克斯·韦伯及后来者诺尼特(P·Nonet)和塞尔兹尼克(P·Selznick)认为:理性化是法制现代化的基本涵义,而科层制则是实现法制自治化进而实现法制理性的社会工具。成熟的科层制应是形式理性与实质理性的统一。中国也是一个科层制的社会,但由于计划经济和乡土文化的影响,中国科层制的形式理性与实质理性发生分离。透过其理性的形式,我们发现其非理性的实质,即它是一个社区化了的科层制。所谓社区(gemeinschaft,community),源于德国社会学家F·腾尼斯1887年出版的《社区与社会》(《礼俗社会与法理社会》)。腾尼斯认为,社区相对于契约关系和理性意志而结成的法理社会,它是基于亲族血缘关系形成的礼俗社会,其中情感与自然意志占优势。当今中国科层制的社区化主要表现为:私人利益与公共责任的混淆;自由裁量权的扩张;权力的克里斯玛效应;严重的人身依附关系等。单位现象就是社区化的具体组织形态,亲缘裙带关系等权力腐败等现象则是科层制社区化的直接后果。


    
从经济科层制看,科层制社区化的原因在于长期以来经济组织的非契约化和非社会化。企业往往承担着超乎经济之外的社会功能如福利保障等,国有企业就是典型。在计划经济时代,由于企业没自主资源,依赖于国家分配,加之其中党群组织有力的政治动员,企业科层制实质已政治化,所以它能有效地顺合当时的主要社会控制形式一政治控制。但在市场经济的转轨之中,企业的自主资源增加,党群组织功能削弱,但人事系统仍相对封闭,企业科层制从政治化向社区化过渡。企业如同村落,职工如同村民,厂长如同族长,形成一个利益共同体,企业内部的习惯法逐渐强大起来。法社会学认为,在社区中,人们担忧的真正制裁往往来自社区习惯法的持续而全面制裁,即被排除在职业、朋友、团体、家庭关系之外,而不是法律的短暂而局部的制裁。在社区中,有时专心执行国家政策与法律的人被讥诮为不知事体,这事体就是社区习惯法。


    
从政府与司法科层制看,人事关系的封闭和福利保障的单位化也产生了同样的效应,且危害更为严峻。政府与司法科层制的社区化消解了权力的制衡机制,使科层成为独立的利益共同体,其自身利益往往淹没其政治法律功能,权力与商品货币交换的寻租行为普遍滋生,科层制社区化导致权力的有组织的腐败,最终导致法制的扭曲和瘫痪。总之,当代中国是一个半科层半社区化的社会,社区对科层制的侵蚀及社区习惯法对国家制定法的抵抗正是当前法律运作冲突与扭曲的根缘。


    
2.中国法律运作的法社会学改革思路
    
对中国法律现实运作冲突与扭曲现象作主线式因果加溯性的经验分析后,我们发现福利保障体制的封闭化单位化非商品化非社会化是中国社区社会形成的始因,亦是法律运作冲突与扭曲的最原始的法社会学原因。


    
本文所谓福利保障体制具有广泛的内涵,它包括马斯洛需求层次中最初的安全与生活等基本需求的资源分配结构,正是它决定了人们更高层次的互动,决定了人们的法律观念和法律行为。


    
基于以上分析,笔者认为,欲实现中国法律自如有效的运作,不仅应反思法律自体,更应关注法律的社会环境的改造。当下急迫的着手在于重构广义的福利保障体制,使之社会化、商品化、契约化,进而改造社会的组织结构,消散科层制中的社区因素,建立理性化科层制,促进法律运作自治化,保障法律的实现。


    (因篇幅有限,原文的全部注删略) 


    

(来源:《中外法学》1996年第1期   责任编辑:苏盼)

 





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