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郑尚元 劳动合同签订前当事人之权利义务分析
日期: 2019年10月21日

                劳动合同签订前当事人之权利义务分析

   

         ――兼谈就业协议书的法律性质

 

       郑尚元

 

      中国政法大学民商经济法学院

 

【摘要】自《劳动法》颁布以来,对于劳动合同双方当事人之间的权利义务关系进行法学分析的文章不少,但是,对于尚处于劳动合同订立阶段的双方当事人享有什么样的权利,承担什么样的义务话题相对较少,能否比照合同法之一般原理。即要约与承诺理论来诠释双方当事人劳动合同签订前之权利义务关系问题值得法学界关注。目前,我国每年400万大学毕业生,不少人签订了就业协议,这样的协议其性质如何,权利义务如何配置,本文借鉴台湾地区“雇佣内定”概念及其他国家劳动合同签订前双方当事人权利义务的理论,对我国劳动合同签订前当事人双方权利义务进行法学分析,并对实践中之就业协议的相关问题进行了相应探讨。

 

【关键词】劳动合同;缔约期间;权利义务;就业协议

Legal analysis of the two parties’rights and obligations before signing labor contract

concurrently discussing the legal nature of the employment agreement

 

【英文摘要】SinceLabor Lawhas been promulgatedthere are a lot of published papers which analyze the relationship of rights and obligations in labor contract between the two parties from legal point of viewhoweverthere is little study on the rights and obligations when the two parties are still in the stage of contract negotiationThus it is the responsibility of our legal field to pay attention to the issueto be specificto discuss whether we can explain the relationship before signing labor contract according to the general principles of offer and consideration concept In civil contractual lawAt presentour country has over 4 million graduates every yearmany of whom sign the employment agreementSo what is the nature of such agreement and how to dispose the rights and obligationsThis paper profits from theto hire decided but not yet announcedconcept in China Taiwan and other theories of foreign countries about the two parties rights and obligations before signing labor contractand makes the legal analysis on this topicat the same time makes the corresponding analysis of the employment agreement in practice

 

【英文关键词】labor contractsigning periodrights and obligationsemployment agreement

 

  一、合同法之要约承诺理论与劳动合同订立前当事人之权利义务

 

  大部分合同的形成都是经当事人双方的协商、谈判和磋商而成的,有的合同之成立随口即是,如当事人之间的即时、小额买卖合同,基本上不需要谈判与磋商,如当事人从杂货店购买一听可口可乐,有的问下价钱,有的不问价钱,直接付账找零。有些合同实际上一方当事人默认了对方当事人的条件,如自动售货机购货或超市购货,许多情况下不需要当事人之间的谈判、磋商。当然,并不是交易金额小就不存在合同成立前的讨价还价,农贸市场中的当事人许多都在议价。

 

  民事合同历史上形成了“议价”阶段或谈判阶段当事人的权利义务,这种合同未成立阶段当事人之间的权利义务形成是客观存在的,这种权利义务形成之理论沉淀为合同之要约与承诺理论。“要约又称为发盘、出盘、发价、出价或报价等。发出要约的人称为要约人;受领要约的人或要约人对之发出要约之人称之为受要约人、要约相对人。也有学者将受要约人称为承诺人,但由于受要约人收到要约后未必作出承诺.或者作出的承诺因修改、变更了要约的实质内容而使该承诺转化为新要约,所以受要约人未必是真正的承诺人。”{1}P203)“所谓承诺,是指受要约人接受要约的条件以订立合同的意思表示。”{1} P232)要约与承诺虽然是在合同订立阶段,但是.长期以来形成了相对稳定的“游戏规则”,为使交易安全,千百年来,交易习惯和立法及相关理论交织而成了要约与承诺理论,到目前已经相当成熟,甚至在该阶段当事人权利义务的学术论著亦是连篇累牍。

 

  要约与承诺之理论化并不是为了理论而理论,关键在于,该理论指导立法及司法实践形成了要约和承诺的法律效力.即要约和承诺的发出具有相应的法律效力。要约发出后,对要约人具有哪些法律效力呢?一般来讲,要约的效力是指要约所引起的法律后果,口头要约自受要约人了解时发生法律效力;非口头要约自要约送达受要约人了解时发生法律效力。要约生效后,受要约人只是取得承诺的资格,并没有承诺的义务,受要约人不为承诺,只是使合同不能成立,此外不负任何责任。要约生效后,要约人在要约有效期限内不得随意撤消或变更要约。当然,承诺发生效力就是合同的成立,承诺及时撤回或迟到时不发生效力。[1]此外,民法理论上在合同订立阶段,为增进交易,形成了要约邀请理论,无非是尽力扩大要约之可能性,使交易能够尽可能地扩散较大的范围。总之,民法合同理论在合同订立阶段形成了相对完善的理论体系,至今,人们或许仍在分析探索其中奥妙,分析规则进一步完善的路径。但是,久而形成之理论对实践的指导作用是肯定的。

 

  劳动法上之劳动合同同样存在合同订立前当事人权利义务的形成问题,但是这些问题往往被劳动法上之团体协议,也就是所谓集体谈判(也有翻译成团体交涉,我认为团体交涉更贴切)中双方当事人权利义务的浓雾所笼罩,大部分劳动法教科书和相关著述都将团体协议订立阶段双方当事人的权利义务作为阐述的重点,也就是说,着眼点在于集体谈判时双方当事人之间的权利义务。应当说,这应当属于协议订立阶段当事人的权利与义务,只不过这种权利义务涉及的当事人是工会及其团体,雇主或其团体。“善意谈判的责任在《劳动法》第8d)条有如下规定:为本条所述目的,进行集体谈判是雇主同雇员代表履行相互承担的义务,他们应在任何一方提出要求时,在合理的时间就工资、工作时间和有关雇佣的其他条款和条件善意谈判,或谈判一项协议,或讨论协议中产生的任何问题,讨论一项包含有任何协议的书面合同的执行情况,但这项义务并不强迫任何一方同意某一项建议或要求他做出让步……”{2}P351)通常,团体协议订立阶段,双方当事人所承担的和平义务。至于个别劳动法上之劳动合同签订前当事人双方是否具有类似民事合同法上之要约与承诺之权利义务,因现代意义上[2]劳动法产生时间仅仅两百年,而劳动私法较之劳动公法,也就是劳工的健康保护,劳动条件和工时缩短等产生更晚,劳动合同制度不可能产生向民事合同法那样完整的要约与承诺的理论体系,但是,个别劳动合同订立前当事人双方同样具有一定的权利义务关系,而不是说当事人因没有合同约束将不受任何限制。

 

  我国台湾地区学者在论述劳动合同订立前雇主与劳工的权利义务时,论证了“雇佣内定”或“采用内定”所产生之权利义务。“采用内定是现时代的产物。随着低生育率、少子化,企业需求人才甚殷。特别是在理工科系,企业为了确保优秀人才,往往在学校尚未毕业典礼前,即走人校园才,事先予以内定采用。但所谓内定采用制度对即将进入就业市场的社会新鲜人有无法律上之保障.是值得吾人予以关心之课题。”{3}P223)“社会新鲜人毕业后依约前往报到时,万一雇主告之已取消内定,则该社会新鲜人得有何权利主张?反之,一般社会新鲜人求职时采取骑着马找马心态,向多数企业出求职函者所在多有,于获得企业采用内定通知后,却于毕业后未依约前往报到,在未告知予以采用内定之雇主的状况下,擅自选择其他企业就职,此时被放鸽子之资方可以有何种权利向爽约之劳工请求赔偿?”{3}P223)大陆地区尽管不存在生育率低、少子导致人口减少和劳动力短缺现象,但是,多年来,大学生就业多采用先签“就业协议”,甚至怀揣几份“就业协议”者甚多,而最终只能选择其中一家单位就职,用人单位被放鸽子现象比比皆是,而用人单位目前对已经签订就业协议的爽约甚少。但是无论如何,“就业协议”法律性质如何?当事人双方有何权利义务值得研究。此外,在劳动合同协商阶段仍存在着大量的法律问题,涉及当事人双方的权利与义务。

 

  二、劳动合同订立前对劳动合同当事人的表述和含义

 

  不得不承认,民事合同采抽象主义原则,将合同双方当事人作为主体有其长处,这样不需要考虑“雇主”、“雇员”或“用人单位”、“劳动者”使用的烦乱。在传统债法所规定的“雇佣合同”中是否也适用要约与承诺的理论,但是,有一点可以肯定,“当事人”的称谓将避免当事人身份待定状态的尴尬。

 

  众所周知,“雇主”与“雇员”的使用曾经非常普遍,但是在劳动合同订立前双方身份并未确定,双方当事人的从属关系尚未确定,“雇主”对于正在与其协商的劳动者而言,显然其“雇主”身份名不符实,同样,尚未被聘用的劳动者亦难堪“雇员”名称。我国台湾地区《劳动基准法》所规定的劳动契约双方当事人之称谓为:雇主与劳工,后者称谓是台湾地区《劳动基准法》的特色,一方面他可以作为个体名称,又可作为集体概念,同时,又可以避免“阶级性”名词的使用,较之“雇员”、“工人”“受雇者”、“劳动者”都较合适。但是,“雇主”的使用却有不利之处,一方面,在劳动契约订立阶段,该“雇主”是谁的雇主,如果是协商中劳动者的雇主,那么这种称谓本身决定了契约订立的不平等待遇,另一方面,以“雇主”身份与劳工协商本身应当属于雇主之权利义务,与劳动契约上雇主之权利义务容易引起混淆。尤其是台湾地区解释雇主存在诸多难以理解之处,劳动基准法第二条第二款:“雇主:谓雇佣劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人。”根据其相关规定,“雇主”可以包括事业主,即各类经营主体,如公司、企业;公司、企业之董事长、总经理或董事;人事劳资经理等。这一点,大陆劳动法界难以理解,台湾地区学者亦有因应,“劳动契约上之雇主概念与劳动基准法上之雇主概念不同,前者包含二种意义:(一)劳工请求确认劳动契约上受雇地位之相对人;(二)负有支付工资等劳动合同义务之人.”{4} P29)由此可见,在劳动合同订立阶段,各类称谓都不尽合理。

 

  大陆地区使用的“用人单位”与“劳动者”尽管名词独特,但是,这些名称在劳动合同签订阶段对于双方当事人的相互表述或单独表述都有其合理之处。其一,双方在劳动合同订立阶段彼此没有任何从属关系,这一对名词没有体现其中从属性;其二,双方当事人在劳动合同订立阶段,彼此没有体现出身份陸。

 

  三、我国台湾地区“雇佣內定”理论及內定单位与內定者的相关权利和义务

 

  我国台湾地区学者在论述劳动契约订立前雇主与劳工的权利义务时,论证了“雇佣内定”或“采用内定”所产生之权利义务。“雇佣内定”实则劳动契约成立之预约,但其性质的学术分析有不同说法。主要有以下几种观点:其一,缔结过程说,从雇佣内定至正式雇佣为止之一连串的手续系劳动契约缔结的过程,因此,雇佣内定不会拘束内定企业和内定者;此说系日本最早之见解,其二,预约说,雇佣内定系缔结劳动契约之预约,申言之,当内定之劳工自学校毕业后再与雇主缔结劳动契约,因此,如雇主取消内定不具备正当理由时,须对劳工负担不履行预约之损害赔偿。其三,劳动契约成立说,此说认为至雇佣内定阶段时,劳资双方已经成立劳动契约,企业取消内定系解除既已成立之劳动契约(解雇),因此,如有不合理之时,内定者可诉请确认无效(即确认劳动契约上之地位)。{4}P7172)雇佣内定的各种观点说明,这种社会关系的法律调整在我国台湾地区仍存在理论上的分析,实践领域更是公说公有理,婆说婆有理,难成定论。不过,理论上如此多笔墨分析其中利弊,至少说明法学界在关注这一领域存在的法律问题。那么,雇佣内定中,内定企业与内定者到底有哪些权利与义务,并且这种权利义务的形成已经获得相对一致的认可!

 

  雇佣内定期间双方当事人之间肯定存在一定的权利义务关系,首先,存在口头的或书面的雇佣内定合同,这一合同至于是否劳动合同目前仍有争论,作者认为,这种合同不属于劳动合同,因为它根本不具备劳动合同的内容,双方当事人还不具有相应的从属关系。但是,这种合同毕竟是双方意思表示的一种体现,并已成规,如果放任这种合同自流,时日愈久不仅对当事人可能造成损失,同时,也会危及司法公信,即有纠纷没有救济!因此,必须将雇佣内定作为劳动合同签订前之特殊合同予以规范,明确该时期双方当事人的权利与义务。有关雇佣内定期间双方当事人的权利义务有两种说法,其一,效力附始期之劳动合同,类似附期限之民事合同;雇佣内定所涉及当事人的义务中,这种观点认为,雇佣内定期间中劳动合同虽然成立,但其效力系附有始期,待内定者进入企业开始提供劳务时,劳动合同才开始生效,之前,内定者没有参加企业研修及提供近况报告之义务。其二,就劳附始期之劳动合同,即雇佣内定期间,劳动合同已生效,但相关权利义务附有始期,当内定者进入企业就劳(工作)时,双方才发生权利义务关系。内定企业与内定者取消内定所涉及法律问题至今没有明确规范,台湾学者引日本最高法院“大日本印刷事件”判决要旨认为取消内定须“对照保留解雇权之趣旨、目的、客观上有合理性、为社会通念认为相当者为限。”日本法院判决于倾向严格限制取消雇佣内定。{4}P73

 

  总之,“雇佣内定”所存在的法律问题是客观的,但是,目前我国台湾地区仍未有明确法律条文规定雇佣内定之权利义务,理论探讨和司法实践仍对该问题的分析仍在探索阶段。

 

  四、大陆大学生毕业前夕之就业协议书的法律性质及当事人之权利义务分析

 

  大陆地区尽管不存在生育率低、少子导致人口减少和劳动力短缺现象,但是,多年来,大学生就业多采用先签“就业协议”,甚至怀揣几份“就业协议”者甚多,而最终只能选择其中一家单位就职,用人单位被放鸽子现象比比皆是,而用人单位目前对已经签订就业协议的爽约甚少。但是无论如何,“就业协议”法律性质如何?当事人双方有何权利义务值得研究。此外,在劳动合同协商阶段仍存在着大量的法律问题,涉及当事人双方的权利与义务。

 

  (一)大陆地区大学生就业协议书法律性质分析

 

  目前,我国就高校毕业生就业协议的法律规制仍是一片空白,不仅在法律、行政法规层面未见具有法律效力的成文法规定,地方法规可没有相应的规定。但是大学生就业问题目前已成社会关注热点问题,仅仅几年时间高校学子之招人春光不在,就业难问题成为困扰政府、社会及学子家庭的大问题。自恢复高考以来,高校学子也曾经如同普通劳动者一样经过“统包统配”式的大学生国家计划分配,随着劳动力逐步市场化,进入20世纪90年代,大学生就业逐步开始依托市场,到90年代末期几乎不再有国家计划分配的高校学生。招聘市场人头攒动,人山人海的局面,都是为签下一纸就业协议,“就业协议书”成为大学生走向社会之必知。然而,国家未出台规制就业协议的相关规定,学术界、尤其是法学界探讨该问题者非常少见,笔者文献检索未见公开法学刊物刊登此类文章,因此,可以说这是一个理论的盲区。

 

  大陆地区的“就业协议”与台湾地区的“雇佣内定”有所不同,最大的不同之处在于:前者属于“三方协议”,后者仅为双方约定。“根据国家的相关规定,[3]这些大学生就业必须与用人单位签订《高校毕业生就业协议书》,即我们俗称的‘三方协议’。所谓三方,一方是毕业生、一方是用人单位、第三方是学校。‘三方协议’内容大概包含三部分。第一部分主要规定的是三方当事人的基本情况,包括甲方用人单位的名称、性质及接收毕业生的使用意图;乙方毕业生的基本情况;丙方毕业生所在学校的名称、联系人等。第二部分主要规定的是协议的基本内容,包括甲方和乙方均相互了解,自愿达成协议,丙方经审核同意乙方到甲方工作;三方中有一方要变动协议,需提前一个月征得另外两方同意,并承担违约责任……第三部分主要是三方签名和盖章。”{5}P248)严格地讲这种三方协议是在“私人”意思自治的基础上填加了公力干预的内容,各高等院校作为第三方参与到就业协议中来,是教育行政部门委托各高校向用人单位承担一定保证或担保的一种实践操作。至于就业协议之用人单位与劳动者爽约后,高校目前承担违约责任者甚少。

 

  就业协议属于中国特色就业市场转型期的产物,从性质上,它既不是公法上的协议,也不属于私法上合同,也不是劳动合同,毕竟高校毕业生签订就业协议后到报道上班仍有相当长时间,该段时间内劳动者并没有成为劳动合同上之劳动者,毕竟该高校学生尚未毕业、还不具备企业“雇员”的身份,甚至会存在学生无法毕业而爽约的情形发生.

 

  (二)就业协议中各方当事人的权利义务

 

  就业协议大陆之制度发明,虽然运行多年但目前仍未法制化,如果说,在高校学生在就业市场上占据一定优势的前几年,大部分学生怀揣几份就业协议乃平常之事,许多用人单位被放鸽子亦平淡之事.多数学生骑马找马,为自己增加更多选择的机会。如今,劳动力市场上,用人单位越来越挑剔,可用之人增多。学生可以骑马找马,用人单位难道就不能吃着碗里的看着锅里的?用人单位同样可以爽约而另求高明。这样,就业协议如不具备法律效力,用人单位开涮劳动者的案例会越来越多,因为,用人单位承担违反该就业协议几乎没有违约成本。虽然说,就业协议在实践中违约者只是少数,然而,目前一旦出现爽约现象,法律调整即可遇到尴尬局面:劳动仲裁因就业协议所发生的纠纷不属于劳动争议,不会受理;法院面对这样的纠纷同样会以当事人之纠纷不属于劳动纠纷不予受理或认定该纠纷属于劳动争议须先行仲裁。如依据《合同法》立案,姑且不说这种纠纷不是民事合同纠纷,即便法院直接受理这样的纠纷案件又如何能够因应了“三方”了呢?这是涉及三方之协议,其中之一方——学校不是担保人,即使有担保职责也是教育部门授权的担保。总之,对待这样的纠纷依赖法律程序救济仍有相当距离,至少有一点需要说明法律、行政法规须有相应规定。

 

  就业协议并非白纸一张,它理应具有法律效力,相关立法应弥补这一领域的空白。我认为,大陆就业协议制度应逐步规范化、法制化,使就业协议不再被当作儿戏。可以参照台湾地区或其他国家之“雇佣内定”理论来完善我们的相关制度建设。其中,严格限制用人单位针对就业协议的爽约行为,没有法定之特别事由应按照就业协议约定及时接受高校毕业生就业,这种事由应予以明确规定在何种情形下,就业协议对用人单位不再具有相应法律效力.对于毕业生之爽约行为应承担违约责任,如果因爽约造成用人单位损失的,该单位应能主张其损害赔偿之请求。同时,“三方协议”应回归本位,学校应逐步淡出就业协议之中,使协议真正成为“协议”而不是会商文件,如此,就业协议才能具有相应的法律效力。此外,人民法院,尤其是审判实力较强之人民法院可以就部分就业协议纠纷展开审判,运用法理和法官自由裁量权作出指导司法实践审判的相关案例。

 

  五、用人单位与劳动者在劳动合同签订阶段协商所产生之权利与义务

 

  (一)用人单位在签订劳动合同过程中的义务

 

  用人单位除了上述“雇佣内定”所产生劳动合同订立前所产生之权利义务外’还存在着许多法定和约定的权利义务。根据德国民法第611b项的规定,任何雇主不得公开或在公司内部登载有性别歧视的招聘广告;根据德国民法第242条规定,任何人签订雇佣合同时必须坚守诚信原则,当事人双方提供的信息是真实无误的,如果因信息不实造成对方当事人损失的’应承担过错损害赔偿责任。雇主在劳动合同签订阶段所产生之义务。雇主首先应在劳动合同签订阶段明确告知申请者其将来之工作岗位和工作条件;雇主原则上不必告诉该申请者本单位的经济状况’如果企业内部组织正在重组或安排重组可能造成企业人员富余而(可能裁员)的话,应告知申请者’招聘应坚守诚信原则;雇主应负有谨慎处理申请者申请材料的义务,在已经明确劳动者未被录用的情况下,雇主应向劳动者及时返还相关资料,应保守其中个人隐私,如健康状况等资料,如应申请者要求,雇主应销毁涉及个人信息的相关资料。雇主如永久保存申请者的个人资料其行为将构成违宪,除非该雇主能够有足够证据和理由证明其永久持有申请者的资料并没有违反宪法。同时,雇主对申请者个人资料的处理应严格限定在与招用有关的当事人范围内。雇主如专门邀请申请者进行面试因此而造成的申请者的经济上的支付,该雇主负有补偿的义务,上述所花费的费用包括交通费、住宿费等。如果申请者是通过雇主登载的招聘广告而前去面试的,则申请者不能主张上述费用的请求权。[4]

 

  我国现行劳动法制尚未涉及劳动合同签订阶段当事人的权利与义务,事实上,用人单位与求职者[5]在签订一份劳动合同时因人而异,有的情况下当事人的权利义务的形成’也就是法律需要明确规定的内容是客观存在的,如同德国法上雇主与申请人之间的权利义务一样,这些权利义务的形成是客观的,如用人单位的诚信义务;不得在招聘中含有就业歧视内容的义务;签订劳动合同阶段将企业面临破产或已进入重整期向的事实如实告诉求职者的义务’这种情况对求职者非常重要,一个求职者可能面临着若干选择和可能,如果为了一时的高薪水而不明企业的状态’在劳动合同履行期间即面临失业,决非其预期,因此,用人单位应承担这样的告知义务;用人单位应谨慎处理求职者应聘资料的义务,应适时销毀求职者的应聘材料和简历,防止个人隐私泄露;有些招聘是求职者专门应约而往,并为专项聘用,如高级技术人员或高级管理人员的应聘可能会有相应的支出,如差旅费、住宿费等,凡是应约定而往,不论是否最终能够签订劳动合同,用人单位均应负担上述费用。

 

  用人单位在签订劳动合同阶段不得向求职者收取任何费用,包括报名费、资料费等。

 

  (二)求职者在签订劳动合同过程中的义务

 

  德国法上申请者对于雇主在签订劳动合同前所承担的义务大致包括:

 

  1.申请者应如实告知雇主自身的真实情况,尤其是对其所申请之工作岗位有不合适的情形更应如实告知雇主。如申请者申请大货车司机岗位而其又缺乏十年驾龄,这种情形申请者应如实告知雇主;或者是因残疾或预先存在的疾病的治疗可能占用工作时间;或者是可能被收监而阻碍其从事该工作;或者是在竞业限制期限内等等。

 

  2.申请者有如实回答雇主所提问题的义务。当然,涉及个人隐私时,这种义务仅仅限于与申请岗位有关的问题,不涉及雇佣有关的问题,申请可以拒绝回答。

 

  3.申请者对于其职业及竞争能力、知识、经验以及职业经历、资格考试成绩及报告,雇主的提问不受限制,申请人有如实回答之义务。

 

  4.女性申请者不负担对雇主对其可以预期未来是否结婚问题作答的义务,这不属于申请者的义务。(一定程度上,这应是申请者的一项权利,但是这里以不承担这项义务为命题更具意义)

 

  5. 申请者如实告知其健康状况的义务。一方面,雇主非常关注申请者的健康状况,因为申请者的健康状况直接关系将来雇员因病给雇主造成的损失,如生病期间正常的工资支付等。另一方面,健康状况涉及个人隐私问题,即便是公司医生提供的健康状况证明同样会涉及隐私问题,因此,关于健康状况的问题,申请者仅就以往疾病史有如实告知的义务。健康状况的告知义务因人而异,如对于民事航空飞行员的要求要比一般工人严格的多。[6]

 

  比照用人单位在签订劳动合同时所负的义务,求职者同样在该期间负担相应义务。这些义务大致包括:

 

  1.诚信义务。近年来,中国就业市场发育加速,市场化程度日高,但是,在快速发展的同时亦留下诸多隐患。其中之一即是劳动合同签订过程中的诚信危机。不少求职者,尤其是二次就业中出现使用假文凭、假学历现象。一方面说明唯文凭、学历论仍有相当市场,用人单位招聘过程中形式审查重于实质审查,有漏网者;另一方面,国家相关机构对制售假证件打击不力。对待签订劳动合同过程中出现的失信行为,有两种选择,一方面,严格限制这种不当行为,凡是以假文凭、学历蒙混过关者,其所签订劳动合同一律无效。这一作法可能会引起部分用人单位的反对,毕竟他们同样承担着劳动合同无效的风险;另一方面,比照民事可撤消合同,凡是用人单位与劳动者形成劳动合同关系,即使出现假学历、假文凭者仅是该证件无效,并不能直接导致劳动合同无效,用人单位可申请撤消这样的劳动合同,不能套用无效合同原理,即合同自始无效,毕竟劳动合同履行后不可能再恢复原状,因此,可申请撤消该劳动合同或者劳动合同从发现欺诈时无效;如用人单位在履行该劳动合同过程中,认定该劳动者能力没有任何问题,希望继续履行这样的劳动合同,该份劳动合同仍应认定有效。

 

  2.如实告知用人单位与工作岗位相关事宜.其一,健康状况,对一些运作规范,且有一定规模的用人单位,招聘时如面试合格要求健康检查,但仍有相当用人单位不需求职者进行健康检查,尤其是农民工进城务工,很少进行健康检查。在这种情形下,劳动者应如实告知用人单位既往病史,尤其是带有传染性的既往病史更应如实告知用人单位。其二,竞业情况。求职者是否存在一未到期之劳动合同,形成劳动合同履行之冲突;求职者是否在竞业限制期限内,如隐瞒该期限,在签订劳动合同时可以预防三角纠纷之纷扰。至少,用人单位在招聘过程中如要求求职者填写没有竞业情形之声明,至于该声明能否对抗第三人(前用人单位)。我认为,一定程度上,不能把所有审查义务都推至用人单位的招聘行为,有些义务仍应由劳动者承担,尤其是带有欺诈性质的应聘行为。

 

  责任编辑:董文军

 

【注释】

作者简介:郑尚元(1965—),男,山西灵丘人,中国政法大学教授,博士研究生导师。

*中国政法大学民商经济法学院,北京 100088

School of CivilCommercial & Economic LawChina University of Political Science & LawBeijing100088

[1]详细内容参见李由义主编:《民法学》,北京大学出版社1988年版,第315318页。

[2]劳工法规早在产业革命前就已存在,这种劳工法规一定程度上在于保护雇主的利益,与现代劳动法保护劳工利益,法律向弱者倾斜的理念相去甚远。

[3]笔者未查到此规定,可能这一规定属于教育部内部规范性文件。

[4]详细内容参见Dr Gunter Halbach Norbert PalandDr Roll SchwedesProfDr Otfried Wlotzketranslated by AngelikaHaarkampRenate KretzJohn PowerBeate SandmannBirgit strauBLABOUR LAWOVERVIEW1 July1991page4445

[5]中国大陆,应聘者,亦称求职者,这种称谓并不表明一种社会歧视或职业歧视,仅仅表明目前中国大陆劳动力市场严重供大于求的现实,大部分劳动者都为一份职业而奔波,用人单位处在买方市场的黄金时期。

[6]详细内容参见Dr Guntter HalbachNorbert PalandDr Roll SchwedesProfDr Otfried Wlotzketranslated by Angelika HaarkampRenate KretzJohn PowerBeate SandmannBirgit StrauB LABOUR LAWOVERVIEW1 July199lpage4647

【参考文献】

{1}王利明.合同法研究(M).北京:中国人民大学出版社,2002

{2}(美)罗伯特·A·高尔曼.劳动法基本教程——劳工联合与集体谈判(M).马静等译.北京:中国政法大学出版社,2003

{3}邱骏彦.劳动合同订定阶段之相关法律问题(J).华冈法粹,2003,(30).

{4}台湾劳动法学会.劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望(M).台北:新学林出版股份有限公司,2005

{5}张冬梅.高校毕业生协议书的法律性质浅析(A).北京市法学会劳动法学和社会保障法学分会2004年年会论文集(C).

           (来源:原载《当代法学》2007年第3期 总第123期,转载于北大法律信息网,编辑姚富国)

 

                   





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