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董保华 从裁员潮看劳动合同法的立法思路设计与调整
日期: 2020年3月29日

                             从裁员潮看劳动合同法的立法思路设计与调整

                                       董保华

      《劳动合同法》即将于2008年1月1日实施,然而一波裁员潮却如同寒流,使2007年的冬天异常寒冷。无论是中央电视台的人员清退,还是深圳华为的辞职竞聘,无疑都是用人单位面对《劳动合同法》作出的应变调整。虽然笔者原本就预言《劳动合同法》“将是企业、工人、政府三输的局面”,“为了应对‘宽进严出’,企业可能采取‘严进’的用工政策,大量减少就业”,“底层劳动者首当其冲受到冲击” [1] ,但如今看到预言成真,仍为底层劳动者所面对的冲击感到悲哀。从保护最广大底层劳动者的利益角度考虑,虽然《劳动合同法》尚未实施,但已经迫切需要对其立法思路进行反思和调整。

 

一、   裁员潮的法律分析

目前已发生的一些裁员事件多为两类:第一类是对事实劳动关系予以终止,如中央电视台等单位对未签劳动合同的人员予以清理。按照现行法规,最高人民法院[2] 、劳动部[3] 都允许对事实劳动关系予以终止。第二类是对劳动合同到期终止不再续签,如沃尔玛等企业对现有人员在劳动合同到期时发出终止通知,不再续签合同,无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都允许此种做法。而华为的辞职竞聘则是较为特殊的一种模式,其基本做法为首先由职工向原单位提出辞职,原单位向员工支付经济补偿金;然后由原单位的关联企业再与员工签订劳动合同。对华为对的操作模式,诸多评论分为两类,一类认为华为的做法违法,其员工辞职有华为强迫的嫌疑[4] ,属于规避法律,应当属于无效行为[5] 。另一类认可华为公司行为的合法性[6] ,但认为其误读了劳动合同法,缺乏社会责任。

笔者以为从合法性而言,华为的做法并无违法之处。华为的做法并非企业单方解除劳动合同,而是动员员工辞职,并许以超过法定标准的经济补偿金,这是一种较为典型的协商解除劳动合同行为。诸多评论认为华为有欺诈、胁迫之嫌,但这些评论都没有提供任何华为有欺诈、胁迫行为的证据或依据,多为无中生有的猜测、空想,不具备法律人应有的严谨。事实上华为所在地劳动部门表示从未接到一起华为员工的投诉[7],华为的工会也对企业做法表示支持[8] 。其实,无论按照《劳动法》还是《劳动合同法》,都允许企业与员工协商解除劳动合同,华为的做法无论是在现在还是在2008年《劳动合同法》实施后,都与法律规定并无冲突。

至于从合理性而言,华为推行的辞职竞聘模式,其特殊性在于企业的着眼点不在于裁减人员或者减少成本,实行辞职竞聘所涉及的7000名员工,绝大多数继续与新的单位签订劳动合同,为此华为据称付出了约10亿元的经济补偿金。华为此举意图其实非常明显,就是为了避免与员工按照《劳动合同法》签订无固定期限合同。笔者以为并非华为误读了《劳动合同法》,倒是社会误读了华为。

定期合同和无固定期限合同在合同订立主体、订立程序和订立形式上均无差别,其最主要的区别即在合同期限上。定期合同有确定的终止期限,无固定期限合同没有确定的终止期限,这唯一的区别造成了两者在本质上存在不同。其一,定期合同可以在合同到期时终止,无固定期限合同不存在到期终止。我国的解雇制度可以分为解除和终止两类,劳动合同解除限制较严,在解雇条件上,劳动合同的解除条件主要体现公法因素,完全由法律规定,用人单位不能自设解除条件;在解雇程序上,用人单位单方解除时,需要事先通知工会,用人单位因劳动者医疗期满、不能胜任、客观情况变化等原因非过失解除合同时,法律规定需要提前三十日通知劳动者;在经济补偿上,用人单位因劳动者医疗期满、不能胜任、客观情况变化等原因解除合同时,需要支付经济补偿金。而劳动合同期满终止则只要期限届满即可,不再需要其他解雇理由;解雇程序简单,不需要提前通知;按照《劳动法》原规定也无须支付经济补偿金。在合同解除限制较严的情况下,用人单位一般会把合同期满终止作为解雇的首选。即使《劳动合同法》规定固定期限合同终止需要支付经济补偿,但由于解雇理由限制较严,难以满足,用人单位为避免非法解雇,在解雇时仍然会首选合同期满终止。在《劳动法》中的无固定期限合同虽然没有到期终止,但《劳动法》允许用人单位和劳动者约定终止条件,当终止条件出现时,合同予以终止,这实际上为当事人留下了自由协商的空间。但《劳动合同法》取消了约定终止条件,除非当事人一方丧失劳动合同主体资格如用人单位破产解散、劳动者死亡失踪退休等情形,劳动合同无法终止。无固定期限劳动合同由于不存在到期终止,也不允许约定终止,用人单位在解雇时只能选择合同解除,面对《劳动合同法》严格限定的解除理由,解雇难度大大增加。其二,无固定期限合同的解除难度大于固定期限合同。其实劳动合同解除上,无固定期限合同也享受了特别照顾,即使在企业发生破产重整、严重经济困难、搬迁等情况下需要集体裁员时,《劳动合同法》也要求必须优先留用签有无固定期限劳动合同的劳动者,对于固定期限合同则只留用签订较长固定期限合同的人员。

无固定期限合同使劳动者处于较稳定的劳动关系之中,对保护劳动者利益较为有利,对用人单位则是有利有弊:无固定期限合同有利于劳动关系的稳定,有利于职工长期积累工作经验,不断提高工作水平,为单位和职工都提供了相对的稳定感,有利于建立企业的凝聚力机制,有利于职工职业生涯的发展;其弊端在于用人单位丧失了合同到期终止这一维护企业利益的终极手段,使得职工的工作积极性和效率下降。在劳动者签署了无固定期限劳动合同后,此时给劳动者工作机会就成了用人单位的义务,这无疑削弱了用人单位的管理权利。而《劳动合同法》同时又对劳动合同实行书面化管理,劳动报酬、工作岗位、工作地点都要在合同中明确约定,用人单位如需要调整必须与劳动者协商一致。无固定期限合同和书面化管理使劳动关系完全凝固,用人单位的管理权利也丧失殆尽。用工能进能出、岗位能上能下、工资能高能低是市场经济劳动用工的基本要求,《劳动合同法》对劳动合同关系实行书面化管理,强制推行关于无固定期限劳动合同,造成用工能进不能出、岗位能上不能下、工资能高不能低。面对劳动关系凝固化,各种类型的用人单位尤其是企业自然而然的会对现有的劳动关系进行调整。

当然就具体操作方式而言,笔者并不认可华为在法律即将实施之际进行如此大规模的激烈操作,既将企业推上舆论的风口浪尖,又引来了政府的干预介入。种种压力之下,华为的目标能否实现也变得难以预料。如果华为十亿巨资仍然买不回企业应有的机制,可能不仅是华为的悲哀,也会是中国企业的悲哀。

 

二、   裁员潮是《劳动合同法》立法思路的必然

无论是对《劳动合同法》持批评还是赞扬态度的学者,都或多或少的预见到了裁员潮的发生[9]。可以说,裁员潮是《劳动合同法》立法思路缺陷带来的必然结果。

1、《劳动合同法》对劳动关系状况的基本认识

在《劳动合同法》起草过程中,对中国现阶段的劳动关系状况存在着多种解释,劳资冲突与劳动者分层保护是两种最主要的视角。和谐劳动关系可以说是劳动关系的一种平衡状态,当前,我国矿难、工伤频发、大面积欠薪。这些现实说明劳动领域中存在着较为严重的问题,我国劳动领域中存在着不和谐或不平衡的问题。面对这些问题,是强调劳资冲突,抑制剥削,从而改变劳动关系的从属性质;还是研究劳动者在市场经济条件下已经出现的分层现实,从而对某些困难群体进行有针对性的帮助,是两种不同的理念,也构成了两种学说的冲突。

主张“劳资冲突说”的学者将劳动关系改造成劳资关系,要强调我国正在出现两种值得关注的趋势:“有产者阶层不仅在经济上的权利和地位不断飙升”“劳动者的权利和地位处于不断下降的趋势中。”[10]这些学者认为,有产者作为一个整体与劳动者作为一个整体,处在此消彼长、尖锐对立的状态,“劳资矛盾越来越激化……劳资冲突已经成为社会最突出的问题”。[11][12]这些学者将劳动合同法中的合同关系改造成侵权关系,从单保护原则出发,主张将劳动合同关系改造成一种公权关系,从而否定劳动合同法中的私法因素。

劳动者分层保护说则认为,任何国家的劳动关系都具有强资本、弱劳工的特点,因此才会产生以倾斜保护为特征的劳动法。我国劳动关系双方当事人从总体上看并不存在此消彼长的趋势,更不是一种有产者与劳动者的阶级对抗。《劳动法》制定于20世纪 90年代,当时的劳动者主要是指国有企业、外资企业和少量民营企业的劳动者,这时的企业是较为正规的企业,员工也是较为正式的员工。十多年来这种情况已经发生了很大的变化,随着农民进城务工、国有企业员工下岗,劳动者出现了分层。社会学的研究表明,当今社会阶层结构呈现出向多元化、现代化发展的趋势,已经不是原来的“两个阶级一个阶层”的结构,而出现了十个阶层[13],我们不宜将劳动者简单地视为一个阶层。我们抽出其中四个阶层加以分析(详见下图),可以发现,劳动法传统的保护对象已经成为这种分层中较高层次,如果不对这种状况加以调整,劳动法就会出现某些贵族化倾向。劳动者分层中处在较为低层的劳动者是那些技能较低、年龄较长,流动性较大,替代性较强,竞争力较弱的普通劳动者。至于我国矿难、工伤频发、大面积欠薪,更是发生在根本不受劳动法保护的非法用工主体上,这是社会分层中最低的层次,这一层次很大程度上处于一种失范的状态上。

 

两种学说对于劳动领域的问题,之所以会得出不同的结论,除了对问题所涉及范围的不同评估外,还与两种学说的观察视角有关。两者存在着以下两方面的区别:

第一,就劳动者而言,着眼于抽象还是具体的视角来进行观察。劳动者是一个涵义非常广泛的概念,凡是具有劳动能力,以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为劳动者。对于劳动者这一概念,两种学说是建立在不同假设上的,“劳资冲突说”是一种“抽象人”假说,将整个劳动者完全视为利益共同体;“劳动者分层保护说” 是一种“具体人”假说,不仅将劳动者视为利益共同体,更视为利益差异体,我国对劳动者分层中一些处于较低层次的劳动者保护不够。

第二,在劳动者与用人单位的关系上,着眼于对立还是依存的视角来进行观察。“劳资冲突说”是以此消彼长的思维方式来观察劳动者与用人单位的关系,因此认为,我国正处在有产者 “权利和地位不断飙升”“劳动者的权利和地位处于不断下降的趋势中。” “劳动者分层保护说”认为劳动关系有相互对立的一面,但也存在着相互促进的一面,大部分劳动者还是分享了企业发展的成果,不应将劳动关系底层的问题夸大为整个劳动领域的问题,劳动关系的调整要努力寻找恰当的平衡点,实现双赢。

2、《劳动合同法》对立法思路的选择

对劳动关系状况的不同解读,导致在立法思路上也始终存在两种基本思路的争议:锦上添花式的和雪中送炭式,可以说,这是 “高标准”与“广覆盖” 的争议。

“劳资冲突说”认为在劳资矛盾加剧表明原有《劳动法》对员工的倾斜保护力度是不够的,希望通过提高劳动基准,来加强对劳动者的保护,这是一种“锦上添花”式的立法思路。

笔者认为,我国的《劳动合同法》应当坚持一种雪中送炭式的思维方式,也就是在中下层劳动者中实现“广覆盖”,将重点放在调整劳动法的适用范围。劳动法是以保护劳动者为重心的,但我国现行立法对劳动者界定模糊,导致我国将董事长、总经理等各国规定为雇主的对象,都当做劳动法的保护对象。一方面,在国有企业由于所有者的虚位,我国管理者有着巨大的职权空间,一旦突破道德约束就可能利用这种强势地位以权谋私;另一方面,又可以《劳动法》赋予的劳动者弱势身份来回避法律追究。董事长、总经理利用劳动合同自我加薪、讨要加班费,在改制中利用法律规定自我解职获得巨额补偿金,然后再自我招聘等等。这些已经成为不容回避的问题。我们应当引进国际上已经较为成熟的雇主、雇工界定方式,将雇主概念具体化并予以排除。作为弱势主体,法律应当努力保护最低层的劳动者,这也就是我们说的“扶弱”,现有劳动法的适用范围应当向这些人扩大。

3、《劳动合同法》的基本特点

《劳动合同法》最终选择了“锦上添花”式的立法思路,起草阶段所弥漫的“劳资冲突”“劳资矛盾”的论调对法律条文产生了一定影响,人力资源管理的空间受到了一定压缩,体现出四大特点。

其一,劳动关系的凝固化。企业在经济责任之外还负有社会责任,社会责任是企业的一种道德责任,由企业自愿承担,而《劳动合同法》则将社会责任变成法定福利,由法律强制推行。《劳动合同法》规定用人单位要给予劳动者“从摇篮到坟墓”的全面保障。为了防止用人单位通过解雇员工来规避这些法定福利,《劳动合同法》强制推行无固定期限合同,严格限制解雇行为,使用人单位用工易进难出,出现凝固化特点。凝固化只是《劳动合同法》对用人单位的要求,对于劳动者用脚投票的权利,《劳动合同法》仍然予以充分保障并加以扩大,员工解除劳动合同的理由增加、程序简化、责任减轻甚至不必承担违约责任,这些规定使用人单位留人方案设计变得更为困难。

其二,劳动关系的书面化。劳动关系存续期间,用人单位和劳动者之间的权利义务其实是一个动态变化的过程,《劳动合同法》对这一动态过程推行书面化管理,在集体合同、规章制度、劳动合同和日常管理上都对用人单位提出了书面化的要求。例如规章制度由用人单位与工会或者职工代表平等协商确定、合同任何变更必须协商一致采用书面形式;事实劳动关系超过一个月支付2倍工资等。这些书面化要求涉及人力资源管理的各个方面。

其三,劳动关系的标准化。随着市场经济的不断发展,世界进入了弹性劳动与经济不稳定、工作不稳定时代,而劳动关系出现弹性化趋势,多种灵活就业方式应运而生,“非标准劳动关系”已成为当代劳动关系的主要发展趋势。《劳动合同法》采取了“非标准劳动关系标准化”的立法思路,规定个人承包用工,发包人承担连带责任,对劳务派遣更是严格限制,使其在部分内容上比标准劳动关系更为标准。

其四,劳动关系的行政化。在为用人单位设置了众多法律义务的同时,《劳动合同法》对劳动合同管理也以行政手段为主,监督部门增加,劳动监察范围扩大,行政处罚力度加大,其中一个突出特点是针对用人单位的惩罚性赔偿金的大大增加。

《劳动合同法》的四大特点使用人单位的人力资源管理面临严峻考验,甚至部分企业的生存都将成为困难。市场经济条件下,企业具有趋利本性,企业主注定要重新核算人力成本、调整用工配置。而解雇部分员工、调整人员结构和用工规模必然是企业最直接的应对方法。因此,在新法生效之前,出现一波企业调整劳动关系的动作实属必然,而目前还只是第一波,以后可能还会不断掀起这样的调整“高潮”,成为企业和员工的常痛,而底层员工首当其冲会受到冲击。

三、《劳动合同法》的立法思路调整方向

笔者以为《劳动合同法》的立法思路并没有找准劳动关系的平衡点,带来的后果将是劳资关系失去平衡。对劳动者而言,《劳动合同法》赋予其更多的管理企业的权利,但企业管理权对广大的底层劳动者没有意义,只有企业中的上层员工才可以利用其获得利益;对企业而言,《劳动合同法》剥夺了企业的管理权限,给企业的招聘机制、绩效管理、解聘机制、留人方案带来全方位影响,劳动关系凝固化和书面化,企业也将从追求效率的市场主体变为实现公益目标的安置机构,使企业难以承受;对政府而言,由于代替员工大量介入企业管理,对政府的管理能力带来挑战,劳动关系变得行政化,消耗大量公共资源却未必能取得预期效果。《劳动合同法》带来的结果只能是“三输”,只有企业中处于上层地位的劳动者可以通过其相对企业的强势地位获得利益,劳动合同法变成一部“贵族劳动者”的保护法。

为避免这种三输局面的出现,应当对裁员潮背后的客观规律进行冷静思考,对立法思路进行调整。只有“低标准”才可能有“广覆盖”,然而劳动标准又是易上难下的一种标准,如何在维持现有劳动法保障水平和基本机制的基础上,对我国不甚恰当的标准做出调整应当是重要课题。这种调整首先涉及立法理念的更新。要使劳动法对现实中各种形式的劳动关系 (或者称为雇佣关系)加大覆盖面,使劳动者中最普通的劳动者得到保护,必须摆脱对凝固化、书面化、标准化和行政化刚性管理体制的依赖,实行一种柔性化的管理体系。这一体制应当是既注意劳动关系的稳定性,更要防止凝固化;既注意标准劳动关系,更关注非标准化的劳动关系;保持劳动关系的书面形式,更强调实际履行,防止形式化;劳动关系需要行政保护,更要防止行政机关的过份介入形成劳动关系行政化。

 1、非凝固化

我国曾长期实行“固定工制度”。这种制度的基本特点是“固定”,人员只进不出,职工的工作期限没有规定,就业后长期在一个单位内从事生产和工作,职工一般不能离职,单位也不能解雇,工资待遇和劳保福利是根据国家的统一规定给予,劳动力基本上处于凝滞状态。这种体制虽然已经被彻底改变,但思维惯性依然存在。“宽进严出”其实正是这种思维方式的反映。表面看来,“宽进严出”只对用人单位实行,而对劳动者是“宽进宽出”,其实劳动力是一个流动的过程,在供大于求的情况下,这种流动过程往往是由用人单位来主导。政府真正可以控制的是严出,然而,劳动力的需求是有限的,“严出”只能导致“严进”,一旦用人单位的劳动力流量被限制,对劳动者实行“宽进宽出”只是一个美好的愿望。试想,在“严出严进”的格局下,什么人会受到损害,答案无疑是替代性最强的劳动者。现行劳动法过于刚性的规定,已经使当前缺乏工作经验的学生就业出现困难,可以预见,随着劳动关系管理的进一步刚性化,我国这样一个劳动力极其丰富的国家将会出现一个庞大的就业困难群体。这将会使我国出现两难的选择:一是通过改革,重新形成能进能出的局面,但劳动标准易上难下,劳动关系易刚难柔的特征,将会使这种调整面临巨大的社会震荡;二是在已经凝固化的劳动关系之外,通过促进就业的方式,形成一套更为灵活的用工机制,但是凝固化用工体制与灵活化的用工体制,事实上将贯彻两套不同的法规体系,形成巨大的制度性歧视,引发社会矛盾。

解决这一问题上必须对现行制度进行重构,应当是进行双向改革。除进行固定期限合同的改革外对无固定期限合同也应当进行改革,既收紧我国合同的“到期终止”制度,也放松现行“劳动合同的解除”制度。双向改革的目的是使解除、终止趋向平衡,从而消除制度性歧视。当然在改革过程中,应当实行老人老办法,新人新办法,从而平稳过渡。

2、非标准化

传统“标准劳动关系”是建立在特定雇主与雇员之间的只存在一重劳动关系,八小时全日制劳动、遵守一个雇主的指挥为标准的劳动关系的假设上的,法律在调整时建立了相应的最低工资(按月或按周计算)和基本的社会保险(一人一份)。当着劳动关系的人格从属性以组织从属性的方式体现时,其内部结构极其紧密;随着组织从属性弱化,用人单位与劳动者的联系纽带也出现了松动。正是劳动者对组织的这种松动,不仅使原来的标准劳动关系有了变形,而且使得多重劳动关系有了建立的基础。

多重劳动关系中每一个单位从内容上看,无法完全达到标准劳动关系的全部要求,或者是在工时、工资上或者是在雇用、使用上,也可以说是半劳动关系,但法律却只能将其视为一个劳动关系来进行调整。多个劳动关系相互叠加构成了一个内容完整的劳动关系。如何规范这种形式上是一个而内容上是半个劳动关系,应成为劳动立法的重要课题。当我们在为标准劳动关系做出一种制度安排时,应当考虑与非标准劳动关系的平衡。

3、 非形式化

劳动合同法究竟应当重视一纸书面合同,还是重视实际履行?合同本身应包括多种形式,既有书面的,也有口头的,可明示也可默示。在现阶段书面劳动合同是需要的,但这种书面合同只是一种启动劳动关系的触发机制,双方的权利义务更多地体现在劳动过程的实际履行中。我们的立法应当反映这种现实,注重实际履行,而不是过份强调书面合同形式。我国《劳动法》以定期合同为主,本身容易过份强调一纸书面合同的作用。如果我们继续照搬,强调所有的订立、变更都只能是书面的,履行的也只是一纸书面合同,就会完全脱离劳动合同的运行实际。

劳动关系作为一种继续性合同,是一种信息不充分的合同,本身存在着需要进一步调适的要求,某些调适是需要用人单位以管理的方式来进行的,过分形式化的要求会使这种调适难以进行。有人据此以为既然用人单位对完全形式化的要求会难以适应,强调书面合同就可以达到保护劳动者利益的目的,这种观点是建立在劳动者有着平等而充分的话语权的假设上,这种假设根本不存在。对于普通劳动者而言,在没有多少话语权的情况下实行劳动关系形式化,只会加剧劳动关系的失衡。其实劳动关系不仅是信息不充分的合同,而且是地位不对称的合同,用人单位与劳动者之间存在从属性,劳动合同是通过双方当事人在实践中不断产生的新合意来履行,静态的书面劳动合同只能证明劳动关系的存在,并不能反映劳动关系的动态过程,不宜夸大,我们的立法体例应当适应这种现实,建立起一套尊重实际履行的调整机制。

4、非行政化

劳动法从属于社会法,是私法与公法相互溶合的产物,劳动基准法具有公法的传统,强调强制性规范,在执法手段上可以采用国家的行政监察;劳动合同具有私法传统,强调任意性规范,保护当事人在一定范围内的意思自治,在执法手段上应当采用仲裁与民事诉讼。劳动基准法是劳动关系的底线,国家不应越过这一底线。当着我们把底线升高,国家的行政执法其实是难以进行的,会临着两难,如果去执行,将窒息劳动关系;如果不去执行会损害国家的法制尊严。这种行政执法体系也会给劳动部门留下巨大的“寻租”空间。现有劳动法的执行已经面临着这种困境,如果我们再去升高必然加剧这种状况。

劳动关系弹性化是当今的世界潮流,然而《劳动合同法》则反其道而行之,以追求刚性化管理为目标,这是极其危险的。劳动关系具有易刚难柔,易上难下的特点,刚性化管理将对我国经济发展产生阻碍。法律的重整功能是建立在平衡基础上的,只有在平衡的基础上才能实现“多赢”。我国现阶段,劳动关系的平衡点应当在哪里呢?笔者的回答是:低标准、广覆盖、严执法。这里的“低标准”是一种法律强制性基准。普通劳动者生存权的保障,应成为国家执法的重心所在,当然我们也完全应当鼓励企业在此基础上提高待遇。这种“低标准”是普通劳动者需要的,也是用人单位完全应当遵守的,只有“低标准”才可能 “广覆盖”。 “低标准” “广覆盖”的基础上国家才可能去进一步追求“严执法”。这是一个普通劳动者、正常企业、国家行政部门都能接受的平衡点。舍此,去追求将劳动管理权交给劳动者,这根本不是普通劳动者所需要的、也是企业万万不愿给的,行政机关也会陷入两难,实现的显然是“多输”。

 

四、用人单位在《劳动合同法》环境下的人力资源管理

《劳动合同法》的立法宗旨是要“构建和发展和谐稳定的劳动关系”,人力资源管理是用人单位的正常管理行为,, 既然要追求劳动者与用人单位之间的和谐,就必然要求劳动法律与人力资源管理维持平衡。对人力资源管理,劳动法学界一直有三种不同看法:部分学者认为应当将现代人力资源管理理论作为劳动合同立法的指导理论之一[14];部分原本研究工会法后转而研究劳动法的学者则对人力资源管理予以否定,认为“绩效管理是让工人多干活,薪酬管理就是如何少发工资”。[15] “不能用现有的人力资源管理理念评判《劳动合同法》,更不能将《劳动合同法》变成管理工人法。如果担心《劳动合同法》可能会对当前人力资源管理的模式形成冲击,就我看来,如果能形成冲击,恰恰是《劳动合同法》的积极意义所在,因为目前中国的人力资源管理存在着太多的弊病。”[16]。笔者则在两者之间持折衷的观点,认为劳动法律只是对劳动关系的底限干预,人力资源管理是一门管理科学,现代人力资源管理机制是被世界各国证明行之有效的经验总结,脱胎于计划经济时期的《劳动法》尚能对人力资源管理理念采取了包容的态度,在中国经济与世界经济体系相融合的今天,我们更应该以开放的思想,吸取世界各国的先进经验,在劳动合同立法中给人力资源管理留出空间,而不应予以严令禁止。

面对《劳动合同法》的诸多规定,企业的人力资源管理首要工作是避免多输局面的出现,从多赢的角度去重构企业的人力资源管理体系。

其一,适应凝固化用工环境。面对劳动关系的凝固化,企业应当对自身的用工状况和企业特性进行评估,判断自身能否适应凝固化的用工环境,从而选择对无固定期限合同是接受、延缓还是改造。由于今后企业用工将从以固定期合同为主转向以无固定期限合同为主。用人单位必须建立对无固定期限合同的管理机制,对无固定期限合同文本进行设计,完善绩效管理制度,设计薪酬激励机制。

面对员工可以随意离职的风险,企业首先加强内部管理,防止因自身过错导致员工推定解雇;同时可以在给予培训时依法约定服务期和违约金;企业可以运用特殊待遇挽留员工,但应对如何给予进行法律设计。

其二,加强书面化管理。在劳动合同管理上,企业应当设计签订流程,先签订合同再用工,避免因为工作过失导致不签合同。用工管理上应当让业务用工部门了解事实劳动关系对用人单位的高风险、高成本,严格禁止下属部门随意用工,对随意用工或拖延签订合同的行为追究责任。

其三,合理使用非标准用工。企业应当避免非标准用工被认为是事实劳动关系,对法律模糊地带予以警惕,不使用个人进行服务;临时用工可使用小时工、退休人员等;使用劳动力派遣,选择抗风险能力强的派遣公司;企业生产经营推行外包,临时用工使用有资质的注册单位。

其四,接受行政部门监督。企业应当消灭管理中的模糊地带,避免由于疏忽过失导致被追究法律责任;应当加强行业联系,建立行业信息沟通机制。

 

笔者在书斋课堂之外也多年从事实务工作,并于2001年筹资组建了华东政法学院劳动法律服务中心并一直担任主任,多年来,劳动法律服务中心为数万劳动者提供了免费的咨询、培训、案件代理援助。同时作为一名执业律师,笔者也为众多社会机构和企业提供过法律服务,深感劳动法律与人力资源管理和谐共存的必要性,企业的“冬天”未必就是劳动者的“春天”。

 

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[1]《“草案将导致三输局面”》新民周刊

[2]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持。

[3]《关于确立劳动关系有关事项的通知》三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的,用人单位应当与劳动者补签劳动合同,劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的,任何一方均可提出终止劳动关系,但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同,用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的,应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

[4]《企业规避无固定期限合同会得不偿失》 2007年11月11日 新京报“常凯:一些从中受益的人可能会接受“自愿辞职”的说法,但是一些利益受损的和没能重新受聘上岗的人呢?企业能保证他们接受“自愿辞职”的说法吗?一旦他们指认企业是动用各种压力迫使他们“自愿辞职”的,那企业就不得不承担“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同”的法律风险。”

[5]《常凯:企业社会责任,劳工问题是核心》2007年11月12日 南都周刊“如果它真的是为了规避新法关于签订无固定期限合同的要求,实际上,现在这个做法是无效的,或者起不到规避法律的作用。

[6]《郭军:劳动合同法不是洪水猛兽》“郭军:华为的问题,我们从直观的感觉上讲,这种大规模、特定时间的劳动关系异动,确实容易让人质疑其是否在规避法律。   但是就算是刻意规避,如果华为的这种作为,没有以欺骗、胁迫、诈欺和强迫的手段进行,没有强迫职工必须接受,那么它就不算违法。劳动合同是协商建立的,也可以协商变更,协商解除。从这个意义上来讲,华为似乎无可厚非。”

[7]《全总已介入华为“辞职门”事件 调查结果暂不公布》 2007年11月07日北京晨报“广东省劳动与社会保障厅办公室相关负责人昨天在接受本报记者电话采访时表示,……如果有员工投诉,省劳动部门会受理,确经查实属于违法裁员的,可予以撤消。不过,目前尚未接到一例华为和沃尔玛员工的投诉。”

[8]《华为称未规避劳动合同法 工会表示支持》 http://tech.sina.com.cn/t/2007-11-05/00151831427.shtml

[9]《常凯:企业不要采取任何无谓的规避新劳动法的行为》2007年11月07日, 21世纪经济报道,丘慧慧《21世纪》:相当多企业对此还是存在困惑,在我们的调查里,“华为自愿辞职”之前已有企业这么做了,甚至赶在2008年之前出现一拨裁员潮,企业这些反应在立法之初预见到了吗?   常凯:预见到了,并一直在关注个问题。

[10] “劳权保障社会主义市场经济题中之义”《中国劳动》2004年第1期

[11]见郭晋晖:《〈劳动合同法〉争论继续:谁真正代表工人利益》,《第一财经日报》,2006年4月7日。

[12] “劳权保障社会主义市场经济题中之义”《中国劳动》2004年第1期

[13]陆学艺:《当代中国社会阶层的分化与流动》,《 北京日报》网络版,2006-06-19。其中,“两个阶级一个阶层”是指工人阶级、农民阶级和知识分子。十个阶层是指:国家与社会管理阶层;经理阶层;私营企业主阶层;专业技术人员阶层;办事人员阶层;个体工商户阶层;商业服务人员阶层;产业工人阶层;农业劳动者阶层;城乡无业、失业和半失业人员阶层。

[14]王全兴:《劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题》,载《法学》2006年第9期。

[15]见郭晋晖:《〈劳动合同法〉争论继续:谁真正代表工人利益》,《第一财经日报》,2006年4月7日。

[16]常凯:《关于劳动合同法立法的几个基本问题》,载《当代法学》2006年期。
                                                          (来源:原载于《董保华劳动法律网》 编辑姚富国)





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