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张文山 关于社会保障法学的若干问题研究
日期: 2019年4月22日

 

关于社会保障法学的若干问题研究

张文山

(广西大学法学院,广西南宁530004

内容摘要:社会保障立法和理论研究的滞后,阻碍着社会保障法学教育的发展与人才的培养。在我国法学教育体系中,至今尚未解决社会保障法的学科定位问题,使社会保障法在法学教育中处于边缘地位,影响着社会保障法教育培养目标、课程设置、教育手段的选择与设计。另外,有关社会保障法的一些重要基础理论尚未解决,制约着社会保障法学教育的发展。在二元社会结构的背景下,如何建立符合市场经济要求的社会保障体系,是一个世界性的难题,如果我们能够解决,将对人类文明与世界发展做出重大贡献。

关键词:社会保障;社会保障法;社会保障法学;学科定位

社会保障法是调整以国家和社会为主体,为保证有困难的劳动者和其他社会成员以及特殊社会群体成员的基本生活,并逐步提高其生活质量而发生的社会关系的法律规范的总和。或者说它是规范国家和社会对劳动者的年老、患病、失业、家庭等提供社会保障行为的法律,反映了保障基本人权的要求,体现了保证社会经济正常运行的需要,集中了人们希冀社会安宁的愿望。因此,人们把它称之为20世纪法律史上最重要的成就之一。我国目前正处于社会保障制度改革、完善和发展的重要时期,必须建立与社会主义市场经济相适应的社会保障制度,才能保障生产力的发展,推动生产关系的调整,促进社会再分配的调节。社会保障制度是一项法律制度,世界上所有国家社会保障制度的建立,都是以制定和实施社会保障法为标志。然而,由于我国社会保障立法滞后,社会保障的规范仍然停留在政策和规范性文件的层面,必然造成社会保障法理论研究的滞后,理论的缺陷又阻碍着社会保障法教育的发展与人才的培养。

一、社会保障法在法学教育中的学科定位

所谓学科定位是指社会保障法在我国法律体系中居什么位置(地位),或者说是属于什么性质的法律。在学理上这是一个涉及法律部门的划分问题,是由法律的调整对象即它所调整的社会关系的性质决定的。法律部门的划分反映人们对法律性质的认识,从某种角度上说它对立法活动和司法实践没有实际意义,是一个分析概念。然而,对法学教育来说却意义重大,因为任何一门法律的学科定位,都关系到它在法学教育中,培养目标的确定、课程的设置和教育手段的选择。

关于社会保障法的属性即学科定位,有的学者认为“是界于公法与私法之间的一类特殊法律”。①有的学者认为社会保障法是属于社会法,认为社会保障法调整的是因社会保障活动而形成的社会关系,其调整方法既不同于民商法,也有别于经济法,社会保障法旨在保障公民的生存与发展权利,体现社会干预精神。②有的学者认为社会保障法是经济法的组成部分,认为社会保障法是强制法,而不是意思自治法,因而大部分《经济法》教科书把社会保障法纳入经济法体系。③也有学者认为社会保障法是劳动法的子法,因为20世纪80年代中期以前,我国一直把城镇职工的劳动保险看作是劳动法的构成部分之一,199475日颁布的《中华人民共和国劳动法》中即包括“社会保险与福利”一章。我们知道,“社会保障法”是伴随着市场经济发展而提出的一个法律范畴,到目前为止我国尚无严格意义上的社会保障法。“劳动法”在我国则可以说是源远流长,劳动法的调整对象上存在着某些不恰当的扩大,正是这种扩大涵盖了社会保障的内容。教育部颁发的研究生专业目录,则把社会保障法作为民商法专业硕士、博士培养方向之一纳入民商法的范畴。

由于社会保障法学科定位的不确定性,结果使其在法学教育中所处的地位十分尴尬。社会保障法教学在国内的法学教育中游离于民商法、经济法、劳动法之间,教学地位并未明确,教育部1998年确定的14门法学专业主干课程就未包括社会保障法。目前开设社会保障法课程的法学院系非常少,即使一些法学院系开设了社会保障法课程,也是作为选修课程。还有一些法学院系,社会保障法是与劳动法合在一起,课时最多不会超出30课时,很少单独作为一门课程设置。无论是将社会保障法作为选修课程,还是与劳动法合在一起授课,由于安排教学学时偏少,使课程讲授只能达到“概述”层次,无法阐述具体制度与基本理论。这种状况显然满足不了当前社会对社会保障法学人才培养的需求,使社会保障法学教育严重滞后于社会发展的需要。我们知道在高等教育体系中,学科定位决定着培养目标、课程设置、教育手段的选择与设计。笔者认为社会保障法应该是一个独立的法律部门,这是由社会保障法的调整对象即它所调整的社会关系的性质决定的。

首先,社会保障法所调整的社会关系具有独特的性质,而且领域相当广泛。其中有的社会关系可能同时为其他部门法所调整,出现法律调整对象的交叉现象,但没有一个法律部门可以取代社会保障法,或者它的调整对象能涵盖社会保障法的全部或大部分调整对象的范围。其次,社会保障法所调整的社会关系,是伴随着现代工业的出现、市场经济的发展和社会的文明进步而产生的,今后它的范围不仅不会缩小,而且只会发展和扩大,社会保障立法的前景是十分广阔和光明的。同时从我国社会主义法律体系的建设来说,建立社会保障法这个部门法,是完全符合完善法律体系建设的需要的。再次,社会保障法的调整方法也有它的特色。社会保障法权利、义务的实现,既包括自愿平等的民事方法,也包括强制命令的行政方法。如城镇职工社会保险制度的建立具有强制性;而企业补充养老保险、个人储蓄性养老保险、农村互助互济性养老保险以及社区服务制度的实施、甚至社会保险事业管理中的某些环节,一般均应在自愿基础上采取平等的方法。至于对违法行为的制裁,则民事制裁、行政制裁、刑事制裁三种方法均被采用。

社会保障法的学科定位不确定,决定了社会保障法在法学教育中的薄弱状况,这是目前法学教育中首先要解决的问题之一。可喜的是,20013月全国人民代表大会会议文件首次提出,我国法律体系由宪法、刑法、民商法、经济法、行政法、程序法和社会法七个法律部门构成。它第一次摆正了社会保障法的地位,将给社会保障法的教学及其发展提供广阔的空间。

二、主流法学教育中的态度——社会保障法的边缘化地位

所谓主流法学教育的态度,是指高等学校法学院系对社会保障法的认识,以及社会保障法在整个法学教育中所占的地位。在法学教育中,一般都认为法学教育的重点,是几大实体法(如刑法、民法、行政法)和几大程序法(刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法),而社会保障法则处于边缘状态,被认为在法学教育中可有可无,甚至排除在法学教育之外。造成目前国内高等学校中在经济院(校)、系和政治与行政管理院、系及社会工作专业的本科教学阶段,开设社会保障与社会保障法课程的多于法学院、系的状况,这与工业发达国家的社会保障法的教育形成鲜明对比。社会保障法的教学在工业发达国家的高等教育中具有重要地位。在比利时,社会保障法是法学院学生的必修课,其教学地位与刑法等课程相同;此外社会保障法还是社会学系、经济学系、医学系本科学生的必修课。比利时根特大学法学院有劳动法和社会保障法系,社会保障法是该系的主课之一,同时开设有社会保险、社会政策、社会经济学等课。在安特卫普大学,社会保障法课程与法的经济分析、立法理论、国际比较法等课程具有同等教学地位,是法学院研究生的必修课。而且社会保障法并不局限于课本学习与课堂教学,而倾向于让学生真正参与到社会保障的实践中去,作为法学院的教授,更重要的是研究社会保障法规背后的理论基础。

我国社会保障法在法学教育中的边缘化状况,我认为既有学科本身的原因,也有主观认识的原因,还是国家制度体系存在的缺陷在教育中的反映。

学科本身的因素,是指社会保障法所涉及的知识领域较传统法学教育广阔,尤其是需要社会学、经济学、人口学、管理学和公共政策等方面的知识,这些正是现在法学教育的缺陷。我国现在的法学教育体系,是20世纪50年代学习“老大哥”,形成的苏联法学教学模式,基本上是一种单科性的、条文式的教育,教育的目的是让学生了解现有的法律制度是什么。这种教育模式就连俄罗斯也早已抛弃了,不知何种原因我们还保存着。尽管早有学者呼吁改革现有的法学教育模式,却是步履艰难,改革的步子总是迈不出去。一般法学专业毕业的本科生或研究生都缺少与法学相关联的学科知识的训练。造成的结果是,学生在学习社会保障法时因知识背景的狭窄而感到困惑;一些教师讲授社会保障法时因学术视野的限制而难以深入,激发不了学生学习和教师讲授的兴趣。

主观认识的因素,是在法学教育中,人们一般认为社会保障法不是法学教育的主导课程,在法学教学体系中处于边缘化状态,在教学计划中可有可无,即使列入教学计划时也只是点缀而已,大多是选修课或讲座课。教师对社会保障法的态度是“不想介入和介入不了”。不想介入是因为社会保障法不是法学教育的主导课程,专门从事社会保障法教学将不被学生和有关方面重视;介入不了是因为现在的法学教育体系,使一些教师不具备社会保障法教学的知识背景。

国家制度体系存在的缺陷,是指中国近代以来,由于经济落后,工业不发达和积贫积弱的国情,决定着社会保障制度难以出现。在旧中国,除了铁路、邮政等行业以及沿海城市中极少数大企业有过一点退休、伤残等方面的一次性补助制度以外,政府从未颁布过统一适用于劳工的劳动保险法律。新中国成立后,才依据《共同纲领》和历次宪法,建立起社会保险与职工劳保福利制度,并使之逐步有所发展。1951年发布的《中华人民共和国劳动保险条例》,是第一个社会保险的行政法规。以后,在社会救济、社会福利、优抚安置方面也制定了一些政府规章。但是,在计划经济体制时代,社会保障是属于城镇职工劳保福利范围,职工的劳保福利问题由政策调整,而不是由法律来调整。因此根本就不存在有关社会保障方面的司法救助,全国法院也没有有关社会保障方面的司法案例。20世纪80年代以来,随着经济体制的转轨,才正式迈开建立、完善我国社会保障制度的步子。19859月通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第七个五年计划的建议》中,首次使用了“社会保障”一词。从那时起,在党中央和国务院的一些重要文件以及“八五”、“九五”、“十五”计划中,都对社会保障实施的目标和内容作了规定。虽然改革开放使中国社会经济发生巨大变化,但由于计划经济体制的惯性,社会保障立法和体制的变化却很缓慢,远远适应不了社会主义市场经济体制和我国加入WTO以后的需要。这种国家制度体系存在的缺陷,反映在主流法学教育中,就是社会保障法教育的边缘化。

三、几个基础理论问题探析

我国目前一方面是社会保障立法滞后,适应不了社会发展的需要;另一方面是社会保障制度不健全,体系不完善。这必然影响社会保障法学的教育与人才的培养,由于社会保障法在教育中一些重要的基础理论尚未解决,严重制约着社会保障法学教育的发展。

(一)社会保障的项目设置和法律体系建设,是关系未来中国社会保障法内容设计的问题,决定着社会保障的覆盖面的大小。国际劳工组织第35届大会上通过的第102号公约即《社会保障最低标准公约》,是一项具有里程碑意义的基本文件。它确定社会保障包括9个项目:医疗照顾、疾病津贴、失业津贴、老龄津贴、工伤津贴、家庭津贴、生育津贴、残废津贴、遗属津贴。我国在计划经济时代形成的职工劳保福利、公费医疗和退休养老制度,主要对象是行政、事业单位的工作人员和城镇全民所有制与集体所有制的企业职工,覆盖面不到我国总人口数的十分之一。从严格意义上说,这些还不能等同于今天我们所讲的社会保障,那只是对城镇人口中的职工的保障制度,是社会人口中的一小部分而已。《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题决定》明确提出:建立多层次的社会保障体系,“社会保障体系包括社会保险、社会救济、社会福利、优抚安置和社会互助、个人储蓄积累保障”。从此,我国正式开始社会保障制度的改革。20017月,我国于1997年签署的联合国《经济、社会及文化权利国际公约》(联合国大会19661216日通过)开始生效,公约第9条规定:“本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障,包括社会保险”。公约第11条规定:“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准,包括足够的食物、衣着和住房,并能不断改进生活条件”。然而,由于各地区社会经济发展的不平衡,尤其是东西部发展的差距,使改革中的社会保障无论是保障项目,还是保障对象与保障程度都呈多样性,发展极不平衡。可以说,我们现在改革、建设中的社会保障制度如养老、医疗、失业、最低生活保障等制度,基本上还是计划经济时代职工劳保福利制度的延续,注意力仍然是集中在城镇职工和极少部分城镇居民身上(即城镇居民最低生活保障制度)。显然,就保障项目和保障体系而言,离联合国《经济、社会及文化权利国际公约》的要求尚有距离。同时也违背我国宪法精神,宪法第45条规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。……国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育”。这是宪法规定公民的基本权利和义务之一。这里规定的权利主体是公民,即“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”(宪法第33条),并没有区分城镇职工和农民。此外,就社会保障法体系来说,用什么样的法律形式来规制社会保障制度,法律如何确定社会保障各项待遇的享受条件、待遇标准、给付方法、基金的筹集方式、管理机构,怎样设计社会保障问题的司法救济,采取什么原则……等等。这些理论问题在目前的社会保障法学的教课书中还是一个缺陷,解决的前景仍不明朗,这是立法滞后的典型反映。

(二)在二元社会结构的背景下,如何建立符合市场经济要求的社会保障体系,笔者认为这是一个世界性的难题。如果我们能够解决,这将是对人类文明与世界发展做出的重大贡献。我们知道,社会保障是工业社会的产物,新中国建立后特别是改革开放以来的20多年,虽然我国发生了巨大变化,但从社会结构而言仍未完成工业化过程,基本上还是一个农业国家。从生产力水平看,我国农业社会的发展阶段也不能估计过高,就全国农业生产力的总体水平分析,基本上还处于锄耕农业阶段。在农村家庭仍然是基本的生产单位,农产品的商品率很低,农民的收入不稳定,难以扩大再生产,农业抵御自然灾害的能力极差。虽然我们现在提出了加快城镇化的战略,但离实现这一目标还有一个漫长的过程。笔者敢断言,二元结构的社会形态仍然是未来中国社会的主要结构形式,短时期内不会发生根本性变化。我们必须正视的问题是:二元结构的社会形态是否是支撑社会保障制度的社会经济基础。从世界范围看,类似中国这样二元社会结构的国家或地区,还没有一个能建立起符合现代社会要求的社会保障制度的范例。而且从“十五规划”和目前国家改革和完善社会保障体系的举措来看,其覆盖目标的选择仍然是城镇职工。试问只覆盖城镇职工的保障体系能称之为“社会保障”吗?这符合宪法原则吗?这确实是一个世界性的难题,起码现在还没有找到解决的途径。要实现真正意义上的社会保障,真可谓任重而道远。

(三)公有制体制下社会保障关系中,国家、社会、企业和个人之间权利义务的法律关系划分与调整。长期以来计划经济体制形成的惯性,使公共权力延伸到社会生活的各个领域,尤其是在物权制度和产权制度还没有建立和完善的情况下,怎么样划分和调整国家、社会、企业、个人在社会保障法律关系中承担的权利义务?现在,全国统一的、城乡一体化的劳动力市场还未形成,社会从业人员之间的不同“身份”尚未消除,不合理的市场分割现象仍然存在。这些现象背后仍然是政府之手在操作,职工劳动报酬和福利工资化、货币化还远远没有真正实现。政企分开和转换政府职能,是早十几年前就提出的政治体制改革的目标,但从现实情况看,真正做到政企分开还有很长的路要走,转变政府职能还远远没有到位。就社会保障而言,企业养老基金的拖欠、社保资金的挪用、挤占、流失等,背后都可以看到政府或政府有关职能部门的影子。另外,在养老保障问题上所谓的“老人”、“中人”和“新人”,其中“老人”和“中人”的养老保障个人基金账户挂空的问题,至今尚未妥善解决,这主要是由于国家与企业产权界限模糊,而造成相互之间权利义务关系不清所致。在政治体制改革尚不到位的情况下,如何改革和完善社会保障体系?或者说,社会保障体系改革能否跨越政治体制改革滞后这道门槛,这是值得研究的一个理论课题。

(四)农村社会保障问题,这是一个绕不过去的议题。21世纪中国建立的社会保障制度覆盖不覆盖农民,这是学术争论的焦点问题。显然,在全球经济一体化的趋势下,我们编织未来中国的社会保障网络,再也不能把农民和广大农村社区排除在外。任何排除农民的社会保障制度的设计方案,不但违背宪法规定的精神和基本人权原则,也违背联合国《经济、社会和文化权利公约》和国际劳工组织通过的《社会保障最低标准公约》(第102号)、《社会保障同等待遇公约》(第118号)、《维护社会保障权利公约》(第157号)规定的原则,同时也偏离了建立社会保障的价值取向。笔者认为,农村社会保障制度不是建立不建立的问题,而是如何建立的问题。因为有一些具体问题已超越了现有社会保障理论所能涵盖的,需要我们去探索和发现。如农村社会养老保障制度的对象是什么?养老保障资金如何筹集?这是建立农村社会养老保障制度必须解决的问题。二元社会结构的国情决定了工业社会(城市社区)和农业社会(农村社区)的不同,城镇职工的社会养老保障制度是以在职职工为对象,养老保障资金是以“社会统筹与个人账户相结合”为主,由社会、企业、个人三方共同负担。那么农村社会养老保障能否也以农民个体为对象?如果以农民个体为对象,养老保障资金的“个人账户”如何筹集?“社会统筹”的资金由何种渠道筹集?“个人账户”的资金积累率如何确定?确定农民个体缴费比例和起征年龄的依据是什么?是否也由三方共同负担?这三方是谁?这些问题目前从学理上都没有回答。笔者设想,农村社会养老保障制度的对象应该以农村家庭为对象(其关键的条件是以占有土地,并从事农业生产为标准,并不是以农村户口为标准),因为农村家庭是基本生产单位,生产方式是“分田到户”的家庭联产承包责任制,承包土地的主体是家庭而不是个人,个人只是家庭的成员而已。因此,养老保障基金应实行“社会统筹与家庭账户相结合”为主的方式,由社会和家庭二方共同承担。社会统筹资金由中央财政和地方财政的二次分配与转移支付解决;家庭账户资金由家庭承担,交费比例根据家庭承包的土地面积和当年的土地收益、农副业收益来确定。另外,我国一些农村人地矛盾十分突出,而土地后备资源稀少,人均占有耕地低于018亩,这是联合国确定的人均最低土地供养标准。因为当人均耕地只有018亩或低于018亩时,土地的性质就发生了变化,已不是我们通常所说的——土地是农民的生产资料,而变成农民的生活资料了,此时的土地对农民来说就只具有社会保障的功能。因此,我建议凡是人均耕地0.8亩或不足0.8亩的,所征农业税款全部返还进入家庭账户作为养老基金。不足部分再从“三提留五统筹”中补足,而且家庭账户剩余资金可以由子女继承,但只能作为养老基金再进入家庭账户。

总之,21世纪建立和完善的中国社会保障体系必须是覆盖全体公民即包括农民在内的“社会安全网”,但涉及农村社会保障的理论问题必须要引起高度重视,下大力气加以研究解决。

四、完善社会保障法学的学科体系——加快人才的培养

随着改革开放的深入,尤其是我国加入WTO,这必然会给我们的社会生活带来一定震荡,迫切要求社会保障体系的健全与完善,建立社会保障法学的学科体系,这是社会发展的基本要求。

社会保障法学是法学的一个独立的分支学科,又是法学与社会保障学相交叉的一个学科。社会保障学以社会保障的基本理论、社会保障制度的体系和框架、社会保障制度的建设和发展走向等作为自己的研究对象;社会保障法学则以社会保障法的学理原则、法律体系建设、执法、守法、法律形式的规范化、法律中的权利和义务关系等作为自己的研究对象。随着全球经济一体化的到来和我国加入WTO,中国必然要融入国际主流社会,中国迎来的将是机遇和挑战、竞争与风险。因此,社会迫切需要大量具有社会保障法学知识的专业人才。但是从目前我国高等教育的状况来看,还远远满足不了社会的需求。社会保障法学在高等学校的法学教育中还没有形成自己的学科体系,在课程开设上只有一门“社会保障法”或“劳动与社会保障法”,开不出社会保障法相关的其它课程。上面已经谈到社会保障法涉及的相关知识很多,要求学术背景广阔,进行跨学科研究,培养复合型的人才,才能满足社会的需要。

就我国目前情况而言,建立健全社会保障体系既需要社会保障立法方面的人才,也需要社会保障司法方面的人才,还需要社会保障服务方面的人才。因此,首先要做的就是加强校际协作、组织研究队伍深入研究,尽快建立起社会保障法学的学科体系。其次,在建立完善社会保障法学学科体系的基础上,组织人员编写一套社会保障法学的教材,满足高等学校社会保障法学的教学要求。虽然司法部及有关高校组织编写并出版了几本社会保障法教科书,但基本上是属于概论性质,只是对国内外社会保制度与社会保障法作一些简介。再次,发展社会保障法学的研究生教育,作为法学专业的二级学科增设社会保障法的硕士、博士学位点,在有条件的学校争取设立社会保障法学的本科专业。

总之,建立社会保障法学的学科系,是发展社会保障法学教育的基础条件之一,应是当前法学界着力解决的问题。

 

注释:

王家福:《社会保障法研究》序,见史探径主编: 《社会保障法研究》,法律出版社2000年。

有关认为社会保障法属于社会法的观点见《建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议》,载《法学研究》1993年第六期;王家福、李步云:《依法治国论》, 载《光明日报》1996928日。

李昌麒主编:《经济法》, 中国政法大学出版社,1999年版;杨紫煊主编:《经济法》, 北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。

参见比利时根特大学法学院Machteld Van教授: 在上海“中欧社会保障法教学比较研究会”上的报告《比利时的社会保障法教学》, 200012月。

参考文献

[1] 史探径, 社会保障法研究[M ]. 北京: 法律出版社,2000.

[2] 郑秉文、春雷, 社会保障分析导论[M ]. 北京: 法律出版社, 2001.

[3] 徐滇庆等,中国社会保障制度改革 (98中国社会保障国际研讨会论文选) [C]. 北京: 经济科学出版社,1999.

[4]郑功成,论中国特色的社会保障道路[M ]. 武汉: 武汉大学出版社, 1997.

 

(来源:《广西大学学报(哲学社会科学版)》20022月第24卷第1期    编辑:张胜)

 





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