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潘 峰 论劳动者隐私权的法律保护:一个分析框架
日期: 2019年12月15日

                    论劳动者隐私权的法律保护:一个分析框架
                          潘 峰
                  厦门大学法学院 Law School,Xiamen University
【摘要】
以民法为中心的隐私权立法不足以保护劳动者,应构建契合劳动法理念的隐私权保护制度。劳动关系的从属性限制了劳动者隐私权受保 护的范围和程度,同时也对雇主提出保护劳动者隐私权的要求。保护劳动者隐私权必须对各种社会利益及其相对重要性进行分析,核心在于实 现雇主利益与劳动者隐私权的平衡,其一般标准可以区分为四项原则:职业区分原则;利益衡量原则;最少损害原则:合法限制与合意限制原则。
【关键词】劳动者;劳动关系;隐私权;法律原则
The Legal Protection of Workers' Privacy:An Analytical Framework
【英文摘要】Those legislations on privacy protection centered on civil law are inadequate to protect workers,so we should establish a privacy protection system corresponding to labor law.The subordinating natures of labor relationship not only limit the scope and degree of workers’privacy protection,but also urge employers to protect,workers’privacy.The privacy protection should cater for various social interests,and concrete in the balance between employers and employees.The legal principles can be divided into four sub-principles:profession division,balance of interest,minimal damage,being restricted by law and by consent.
【英文关键词】worker;labor relationship;privacy protection;legal principle
 
一、引言

  现代社会,隐私权作为一种新型的人格权,是保障私人生活免受干涉的重要法律手段,是对人性自由和尊严的尊重,也是社会伦理的基本要求和人类文明的重要标志。但是,隐私权在社会生活的各个层面所受威胁的程度和样态都是不同的。在不同的社会领域中,隐私所涉及的自我成分可能具有不同的私密性和特殊性,所处的环境条件与社会关系也可能对隐私权有不同的威胁和影响{1}。因此,隐私权的法律保护必须放在变化的社会关系中加以考察,才能产生对隐私权细致化的理解,也才能够形成合乎隐私权保护需求的法律规范。传统的隐私权保护理论都是以人格权法或侵权行为法为中心的,针对的是一般主体的隐私权保护问题。但是,在劳动关系中,劳动者与雇主在许多方面存在利益冲突,这些冲突会永久存在,权利神圣不可侵犯的性质难以被赋予民法上同等的价值。法律必须在劳动者与雇主相互冲 突的利益之间起和解作用,我们不得不承认雇主的侵扰隐私行为在某些情况下具有正当的利益。正如勒内•达维所指出的:“仅仅修改影响劳工关系的一些特殊规则是不够的,我们必须对我们法律思想的基础本身予以重新考虑。”{2}因此,有必要以劳动法的理念为基础,重新构建劳动者隐私权的保护制度。否则,就会出现19世纪法国思想家拉科泰所形容的状况:“强者和弱者之间的契约使人遭受奴役,而法律却规定他们享有自由。”{2}长期以来,我国的劳动立法只考虑到了物质性的就业环境和劳动条件,强调保护劳动者的物质利益和某些物质性的人格权,而忽视了劳动者的人格尊严。目前我国劳动立法在某些具体规定上已经涉及到了劳动者的隐私权,却没有就保护劳动者的隐私权做出任何规定,甚至没有规定雇主对劳动者的一般人格权保护义务。例如,2007年6月29日通过的《中华人民共和国劳动合同法》第8条规定:“用人单位招用劳动者时, 应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权
了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”该条文实际上承认了雇主对劳动者的信息隐私存在一定正当利益,但却没有确立更具体的规则对劳动者的隐私进行保护,使雇主在劳动关系中有可能滥用这项权利,以合法的名义侵害劳动者的利益。

  本文的目的并不在于提出具体的立法建议,而是希望能建立一个分析框架,为保护劳动者隐私权特别是对此予以专门立法的假设寻求理论解释。本文将从劳动关系的特殊性人手,分析劳动关系对劳动者隐私权保护的影响,并尝试提出劳动者隐私权保护的法律原则,希望能够为未来我国隐私权立法与劳动立法提供某些启示与借鉴。

  二、以民法为中心的隐私权立法的局限性

  近百年来,隐私权的确认与保护从无到有,从一国走向多个国家,从一个部门法保护走向多个部门法的立体多维度保护{3}。由于隐私权本质上是一种具体人格权,属于民法的范畴,因此,隐私权的民法保护位居各类保护之首,而对公民隐私权最重要最具体的法律保护形式,也是由民法或侵权行为法担任的{4}。
纵观各国对隐私权的民法保护,可以分为三种模式:一是直接保护;二是间接保护;三是概括保护。在直接保护模式中,法律承认隐私权作为一项独立的人格权,当公民个人的隐私权受到侵害时,受害人可以以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因,诉诸法院请求法律保护与救济。在间接保护模式中,法律不承认隐私权为一项独立的人格权,当隐私权受到侵害时,受害人不能以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因诉诸法院请求法律保护与救济,而只能将这种危害附从于或寄生于其他诉因(如名誉损害、非法侵入等)。在概括保护模式中,民法或相关法律及判例笼统地规定保护人格权或人格尊严,不列举具体内容,在实践中仍然保护公民个人的隐私权,并在有关法律法规中对隐私保护做出零星的规定{5}。我国学者普遍认为,隐私权是独立的人格权,未来民事立法中应当采取直接保护的模式。在我国司法实务中,起初采用间接保护原则,认隐私权为名誉权,继而认隐私权为独立的人格利益。后来最高人民法院在2001年发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中,突破了这种认识,将隐私权由间接保护变为直接保护{6}。

  无论未来我国采取何种民事立法模式,隐私权的主体都是平等的抽象的自然人,民法在一般情况下不考虑其所处的社会关系,平等地给予保护。这种处理模式具有历史的意义,但也产生了令人难以忍受的后果:支持了在各种状况下人与人之间实际的不平等{7}。现实社会中的所有人都是基于特定的社会关系而与其他人相互联系、相互制约的。某一主体对自身权利的行使,不可避免地会与其他主体的利益发生冲突。因而,法律所赋予人的平等的权利,在实际中却未必能平等地被享有,特别是在那些强弱不平衡的社会关系中,权利被限制、被剥夺的现象总会出现。对劳动者隐私权的保护要求用具体的、社会化的人,也就是用劳动者和雇主来代替无个性的自然人的概念,为劳动者提供特殊的保护。这种区别对待并不是对平等观念的毁弃,而是因为劳动者不同于一般主体的身份背景。而且,就隐私权保护制度的进步而言,在内容上应朝着精确化方向去调整社会生活,对已经类型化了的劳动者主体予以承认。

  因此,以民事立法为中心的隐私权保护模式不足以有效保护处于劳动关系中的劳动者,应当以劳动立法为主来构建劳动者隐私权保护制度 。(1)民法中的隐私权保护观念与劳动法基本理念不能完全契合。包括我国在内的各国劳动法历来都强调对劳动者的保护,在劳动立法中通过各种保护性的规范,使劳动者的权益受到全面、平等、优先和最基本的保护。在特定条件下,当对劳动者利益的保护与对用人单位的保护发生冲突时,劳动法应优先保护劳动者利益{8}。对劳动者隐私权的保护也是如此,当雇主的经济利益与劳动者的隐私权发生冲突时,法律应优先保护劳动者的利益。如果雇主不存在重大的经济利益,就不能要求限制或侵扰劳动者的隐私权。而在民法观念中,除了公众人物、政府官员等特殊主体外,一般主体之间的隐私权与知情权的冲突,并不存在这种较稳定的价值位次,需要在个案中去衡量各方利益。(2)民法中的隐私权保护制度不能反映劳动者隐私权受限制的实际状态。劳动者工作的场所与其私人住所、公共场所不同,是由雇主提供的半公开的空间。劳动者在雇主的监督管理下工作,同时仍然存在保护个人隐私的要求。雇主基于自身利益和社会公共利益的需要,在某些情形下,可以合法地实施侵扰隐私行为。法律必须承认雇主此种行为的正当性,并制定完善的规范加以调整,防止其逾越必要的界限。

  三、劳动关系对劳动者隐私权保护的影响

  劳动关系本质上是一种契约关系,但又不同于民法上单纯的债的关系,它含有身份上的社会要素。劳动者对雇主的从属性不仅是经济上的,同时也是人格上的。正是由于劳动关系存在着从属性,劳动法不同于民法的理念、制度和规范才得以展开。劳动者与雇主之间存在着权力服从关系,一旦缔结了劳动关系,劳动者对雇主便负有广泛的附随义务。对于劳动者来说,这种附随义务涵盖了他们的人格和生活。在工作时间和工作场所中,劳动者必须维护和增进雇主的利益。即使在工作时间之外的私人生活中,劳动者也可能对雇主负有某种作为或不作为的义务。

 因此,处在这种特定情势中的劳动者,表现出与民法上的自然人不同的面相。在这种情况下,劳动关系不可避免地将对劳动者所享有的隐私权发生影响,限制了其受保护的范围。

  (一)对劳动者隐私权的限制

  隐私权属于可克减的权利。按照联合国1966年《公民权利和政治权利国际公约》第4条的规定,在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时,缔约国得采取措施克减在公约下所承担的义务,但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限。并非所有人权均可以克减,公约第6条、第7条、第8条(第1款和第2款)、第11条、第15条、第16条和第18条所规定的权利便不得克减。可克减的权利主要是生命健康权之外的其他人格权和政治权利,其中就包括了隐私权{9}。王利明教授认为,对隐私权进行限制的主要原因在于:(1)维护国家安全和国家利益的需要;(2)维护公共利益的需要;(3)维护社会公序良俗的需要;(4)各国历史传统、文化、习俗等事实上的限制{10}。

  本文认为,隐私权不仅可能基于国家利益、公共利益、公序良俗等原因受到限制,在特定的法律关系如劳动关系中,隐私权同样会受到限制。如前所述,劳动关系不是单纯的债的关系,劳动者在给付劳务的同时,也交出自己的行动自由,按照雇主的指示从事劳动,其精神和肉体的活动都受到了相当的限制。台湾学者刘士豪指出,这就是所谓“劳动关系中人格的从属性”{11}。首先,劳动者与雇主可以通过合意限制那些可以克减的人格权。在德国法上,劳动者的人格权除了民法第138条公序良俗所保护的核心领域不得放弃外,其他范围是可以合意限制的{11}。其次,人格上和经济上的从属性共同产生了劳动者对雇主的附随义务。它的内容包括一般体谅义务(忠实义务)和特别从属义务。对隐私权产生影响的主要是特别从属义务。“特别的从属义务并没有提供一个封闭的从属义务的目录,单个义务的有效范围应该在每个个别情况下通过利益权衡来确定。”{12}所谓的利益权衡指的是劳动者与雇主之间的利益权衡,但在特别情况下也包括劳动者与公共利益之间的权衡。特别从属义务包括了作为与不作为。就作为义务而言,要求劳动者为了雇主的利益履行通知、报告和减少损失的义务,其中就有可能出现对劳动者隐私权的限制。而对于不作为义务,同样要求劳动者必须考虑到雇主的利益。若劳动者对隐私权的行使或保护将给雇主带来严重的不利益,而劳动者对此又没有重大利益存在,就允许合理地限制隐私权。

  (二)雇主的隐私保护义务

  从经济伦理学的角度来看,每个人都是值得尊重的有道德的人,因而把人仅当作工具是不道德的。劳动者是值得尊重的人,他们的工作不应当被贬低,而且他们的工作环境也不应该是不安全、不健康的,或是对人不适宜的。在劳动关系存续期间,劳动者不仅将劳力供雇主使用,而且将自身的生命、身体、健康、隐私等人格权益均置于雇主管领与控制的劳动环境之中,由此产生了雇主对劳动者的保护义务。此种保护义务,性质上属于雇主的附随义务,除了我们通常认为的劳动保护的内容以外,还包括对雇员隐私权的保护。因而,雇主除了自己不得侵害劳动者隐私权之外,还须保护劳动者,使其免受同事、企业外第三人的不法侵害。雇主的保护义务,与劳动者的从属义务相关联,都是基于劳动关系的从属性而产生。但是,劳动者的从属义务,应该严格限制在实际生产过程、实际劳动过程中,或对这些过程必定会造成重大影响的范围。而雇主的保护义务却不拘于此,法律上不应限制其适用范围{13}。这是因为保护劳动者是劳动法的基本价值所在,劳动者相对于雇主处于弱势地位,法律应强化雇主的保护义务而不应限制它。我国劳动立法对雇主义务的规定仅涉及劳动者的物质性人格权的保护,如生命权、健康权等,并形成了较完备的劳动保护立法体系,包括了《宪法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《安全卫生法》、《职业病防治法》中的一系列法律规范。而对劳动者的精神性人格权如隐私权,我国立法却缺乏保障,也未规定雇主对劳动者存在全面的人格权保护义务。但西方国家劳动法的发展趋势表明,雇主不仅要在物质方面改善劳动者的工作条件,而且有义务实现“工作的人性化”。这种义务从狭义上解释,与健康与安全的要求没有直接的联系,但是却与某些大陆国家为雇主所规定的更广泛的义务完全一致{14}。例如,1942年《意大利民法典》第2087条规定:“在企业经营中,企业主必须根据劳动的特殊性质、经营经验和技术条件,为保障劳务提供者的身体完整和人格尊严采取必要的保护措施。”“工作的人性化”要求将雇主对劳动者的保护义务扩展到精神性人格权领域,包括了对劳动者隐私权的保护。

  (三)劳动者隐私权与其他主体利益间的冲突

  1.劳动者隐私权与雇主利益的冲突

  雇主在劳动者隐私问题上的利益是错综复杂的,涉及到不同的情境,使得雇主有正当的理由实施对劳动者的侵扰隐私行为,它不仅包含了对劳动者个人活动情况和个人信息的了解,甚至涉及对劳动者私人生活和私人空间的介入与干涉。

  (1)提高工作效率

  显而易见,雇主对劳动者的工作表现十分关心,因为劳动者执行雇主任务的能力直接关系到雇主事业的效率和盈利。但某些消极因素可能对劳动者完成工作的能力造成影响——缺乏技能或经验、生理或心理上存在某些固有瑕疵。在这些情况下,雇主得以有正当理由实施对劳动者隐私的侵扰行为。

  劳动者的私人生活与工作状态是密不可分的,一个劳动者的工作表现完全可能受到其私生活的影响而不仅仅限于工作场所。例如,在美国,毒品的泛滥达到令人惊讶的程度。由于增加的事故、赔偿、健康保险、旷工和为了购买毒品而偷窃给企业造成的直接和间接损失,正上升到令人惊愕的程度。吸毒者的确在吸食毒品后一段时间后会受到不利影响,所以劳动者在工作时间以外做的事情将影响他上班时的工作表现。正是因为这个原因,许多雇主愿意雇用那些不吸毒的人,或者让他们接受就业前毒品检验以进行筛选。此外,为了避免吸毒者可能造成的破坏,一些公司实行就业后毒品检验来确认哪位劳动者使用毒品{15}。与此类似,雇主对劳动者在工作时间以外形成的亲密关系也可能产生担心。因为这种亲密的关系可能延伸至工作环境之中,从而对服务或生产的效率造成不利的影响。美国阿拉斯加州最高法院1986年判决的Somers诉Westours案件说明了这种情况下可能造成的冲突。原告方都是汽车旅馆的雇员。在他们形成了亲密关系以后,雇主就时常抱怨他们迟到、旷工和其他不良的工作表现。雇主要求他们终止这种亲密关系,但他们拒绝了,于是雇主解雇了他们。法院认为雇主的解雇行为是合理的商业决断,因为原告被解雇并非基于他们的亲密关系,而是由于他们存在亲密关系而缺乏完成工作的能力。

  同理,雇主对工作场所进行监视也可以说可能存在着正当的理由:发现受监视的劳动者的盗窃行为、渎职行为或者利用职务之便谋取私利的行为,以保护企业的经济利益;发现劳动者的偷懒、消极怠工乃至破坏行为,以服务于劳动者劳动生产率之提高和保障产品质量;发现生产活动中的不安全因素以服务于强化安全生产;发现生产组织过程中的不合理情况,以服务于未来的企业管理之改进;发现劳动者在具体操作过程中的不合理或者不安全动作,以服务于未来的职工培训{9}。总体上来看,雇主实施这些行为的目的还是为了提高工作效率,增进企业的经济利益。

  (2)避免承担“雇主替代责任”

  “替代责任”(Vicarious Liability)通常是指某一实体或个人在没有被证实故意或过失地共同与另一方实施不法行为时,前者对后者的不法行为或债务承担的责任。在实践中,替代责任主要产生于雇佣关系,替代责任也主要是指雇主对雇员实施不法行为给他人造成的损害承担的责任。替代责任并不是法律上逻辑推理的产物,坦率地讲,它是社会政策考虑的折衷物。这些政策考虑中最重要的一点是认为雇用他人为自己获得经济利益的人应公平地为在经营过程中导致的损失承担相应的责任。亦即“利益所在,风险所在。”{16}雇主承担替代责任的另一假设还在于:劳动者实施的行为是置于雇主的指导与控制之下的,因此雇主应对行为的后果承担责任。那么,雇主如果期望避免替代责任产生的话,就必须对劳动者的行为进行积极的观察和监督,以各种机制约束劳动者出现侵权行为的可能性。举例来说,雇主对劳动者使用互联网和电子邮件的行为进行监控,可以在一定程度上防止性骚扰行为的发生;雇主获取劳动者的医疗记录,也可能是为了防止传染病蔓延的需要{17}。雇主的监督与控制,必然影响到劳动者的某些隐私保护方面的要求,甚至影响到他的人格尊严。 但是,从替代责任的本质来看,如果雇主不处于监督和控制劳动者的位置上,法律不应要求其对劳动者的行为承担责任。因此雇主对劳动者的监督和控制未超出一定限度的话,应被认为是在道德上合理和法律上合法的行为。

  (3)保护财产权的要求

  雇主为劳动者提供工作,就必须将自己所有的财产置于劳动者的管理和控制之下。在过去,劳动者掌握的雇主财产也许仅限于办公设备、机器等,但在技术快速发展的今天,劳动者所控制的雇主财产可能以多种形式出现,甚至包括了与互联网有关的无形财产形式。换句话说,今天由于劳动者的偷窃、疏忽、滥用等原因造成的雇主财产损失远远大于过去。雇主虽然可以制定详尽的规章制度供劳动者执行,但实施的效果仍然需要一定的技术手段进行监督。例如,对现金交易的柜台实施电子监控就是一种合理有效的手段。某些国家认为雇主基于保护财产权的急迫需要对劳动者隐私的侵扰是正当的。在美国联邦地区法院纽约州南区分院1979年判决的Chenkin诉Bellevue一案中,法官认为,雇主对雇员的搜查政策是正当的,因为雇主正遭受着严重的盗窃问题{18}。

  (4)遵守有关强制性规范的要求

  基于公共利益和劳动者自身利益的需要,某些国家立法或地方性立法可能要求雇主采取某些措施侵扰劳动者的隐私。从政府的角度而言,实行这种政策是为了保护或促进公共利益或劳动者利益,而从雇主的角度而言,遵守有关强制性规范是出于自身的利益的考虑。这一类的强制性规范可能直接要求雇主侵入劳动者的隐私,也可能是直接要求和间接要求的混合。例如,我国2001年《职业病防治法》第19条要求用人单位“建立、健全职业卫生档案和劳动者健康监护档案”;第32条规定:“对从事接触职业病危害的作业的劳动者,用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查”;第33条规定:“用人单位应当为劳动者建立职业健康监护档案,并按照规定的期限妥善保存。职业健康监护档案应当包括劳动者的职业史、职业病危害接触史、职业健康检查结果和职业病诊疗等有关个人健康资料。”

  2.劳动者隐私权与公共利益的冲突

  对隐私权进行限制,除了出于保护其他特定主体利益的要求外,主要是出于保护或增进公共利益的目的。前已提及,雇主在某些情形下可能根据法律的强制性或授权性规范侵扰劳动者的隐私。从雇主的角度而言,实施此种侵扰隐私行为是服从法律的要求;而从国家政策制定的角度而言,此种侵扰隐私行为的许可正是为了保护或增进公共利益。与此相关的公共利益牵涉广泛,它涉及到公众的健康安全利益、经济利益等多方面。基于健康安全利益需求对劳动者隐私实施限制或侵扰措施最主要集中在工作场所的检验上,包括酒精检验、药物检验、心理检验、健康检验等。通过检验,雇主可以及时了解到劳动者的身心健康状况,决定其是否适合所从事的工作岗位。首先,劳动者对酒精和药物的滥用,可能会降低他的控制能力,造成工伤事故,损害劳动者自身的生命健康。对于那些操作交通工具、从事医疗服务的劳动者来说,他们的失误更会直接导致社会公众的生命健康利益受损。其次,劳动者患有某些类型不适宜从事本职工作的疾病或传染病,对其他劳动者将造成威胁,也可能损害顾客和产品使用者的健康安全。我国法律法规对某些岗位的劳动者健康具有明文规定,比如卫生部1991年发布的《(中华人民共和国传染病防治法)实施办法》第19条规定:“从事饮水、饮食、整容、保育等易使传染病扩散工作的从业人员,必须按照国家有关规定取得健康合格证
后方可上岗。”再次,对于某些与消费者、社会公众直接接触的职业来说,心理健康状态与生理健康一样重要。如不进行必要的检测,将不能防止患有精神疾病者对社会公众安全利益的侵害。例如,教育部2000年通过的《(教师资格条例)实施办法》第8条规定,申请认定教师资格者应“具有良好的身体素质和心理素质,无传染性疾病,无精神病史,适应教育教学工作的需要,在教师资格认定机构指定的县级以上医院体检合格”。

  社会公众的经济利益也是制定劳动者隐私权保护立法必须考虑的重要因素之一。因为当生产者、服务提供者能够降低他们的经营成本时,消费者将是最终的受益人。我们前面已经提到,实施某些正当的侵扰隐私行为,如药物测试,能够有效地防止劳动者滥用违禁药物,提高他们的工作效率,降低事故发生的概率,商品的产量和质量都获得了提升,雇主需要付出的赔偿金和诉讼费用在整体上也将减少,从而消费者可以以更低廉的价格获得商品和服务。但是,社会公众的经济利益很难在个案中成为合宜的抗辩理由,其评判标准也是模糊不清的,它的主要作用在于制定劳动者隐私权立法时作为参考的因素。

  四、劳动者隐私权保护的法律原则

  我国学者在论及劳动者隐私权保护时,重心都放在具体场合如何衡平劳动者与雇主的利益,并没有提出具有整体意义的判断标准。本文认为,劳动者隐私权的法律保护应当有自己的原则,以作为制定、解释、执行和研究劳动者隐私权保护制度的出发点。在构建劳动者隐私权保护原则时,必须对各种社会利益及其相对重要性进行分析,同时应考虑到我国的实际情况,使之能够与现行民事立法、劳动立法尽可能协调一致,不至于出现大的偏差。基于此,笔者尝试提出四项原则,作为我国劳动者隐私权立法与司法实践的参考。但需要说明的是,这些原则只是探索或然性的结果,是暂时的假定。正如卡多佐所说的那样,“只有在极其罕见、几乎不存在的事例中,确定性才是可能的或可期待的。”{19}

  (一)职业区分原则

  职业区分原则要求在劳动者隐私权立法中区分劳动者职业的不同,对隐私权限制作出不同的规定,所容许雇主采取的侵扰隐私行为在范围和程度上也予以区别。虽然基于职业的区分可能使某些劳动者在隐私权受保护的范围上窄于其他劳动者,也使得他们所遭受的正当的侵扰隐私行为要多于其他劳动者。但是,职业区分原则将使得他们真正受保护的隐私权与法律上的隐私权一致,也能够根据职业的区分对他们采取一些不同于其他劳动者的特殊保护措施。

  职业区分原则的基本要求是:

  第一,职业区分原则要求将适用劳动法规定的劳动者与其他劳动者区分开来。在我国立法上,存在着劳动法意义上的劳动者与非劳动法意义上的劳动者的区分。后者包括了国家公务员、城镇失业人员、待分配人员、农民、个体工商业者和退休人员等。他们虽然有某些权利和义务由劳动法所规定,在一定范围内是劳动行政法律关系的相对人,但他们并非劳动法的主体,针对劳动法上的劳动者隐私权的立法不应将他们包括在内,而是应由某些特别法加以规定。在这一点上,国外有学者认为不应考虑公共部门与私有部门劳动者的区别,隐私权的规定应同样适用于他们{18}引。笔者不同意这种看法,因为非劳动法意义的劳动者,特别是公务员在隐私保护问题上面临着与劳动法上的劳动者不同的利益冲突。“在报道政府官员和那些使自己处于公共关注之下的人时,应平衡对隐私的尊重和公众的知情权。”{20}公务员尤其是高级政府官员与普通劳动者不同,他们负有管理国家公共事务的重任,其职责要求其具有良好的品行、杰出的才干。社会公众必须对公务员的这些私人信息进行了解,才能行使选举权和罢免权等民主权利。而普通劳动者的隐私不会成为政治生活的一部分,也不会成为民主权利指向的对象。当然,并不是所有非劳动法意义上的劳动者都不适用劳动者隐私权保护的规范,如待分配人员也就是我们通常所说的“求职者”就应当适用和劳动者相同

 的规定。

  第二,职业区分原则要求为不同职业的劳动者设置不同的权利底线。在权利底线内的权利是不容限制、不容侵扰的,也不允许当事人以合意的方式放弃。例如,对于饮食服务业的劳动者,法律可以强制雇主为他们做健康检测,出具健康证明,但对于其他行业的劳动者,除了招工时和为保障劳动者自身利益而进行例行的体检外,法律就不能提出这样的要求,雇主也不得实施这样的行为。权利底线设置的不同,并不意味着法律在劳动者职业群体间推行了不平等政策,而是不同职业所面临的利益衡量造成的结果。一些职业群体涉及的公共利益、第三人利益要求他们在隐私权上作出让步,法律上的区分不过是对现实状况的承认而已。如果不作出区分性的规定,其他职业的劳动者事实享有的权利,对他们来说只能是纸上的权利,法律达致了形式平等却失去了实质平等。

  (二)利益衡量原则

  无论是在立法上还是在司法实践中,都必须衡量相对的利益,才能够决定雇主的侵扰隐私行为是否构成了不法侵害。如果实施侵害的是其他劳动者或是企业外的第三人,也需要衡量双方利益{11}。利益衡量原则要求对法律的解释应当更自由、更具弹性,解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益之间的冲突时,强调用实质判断的方法,判断哪一种利益更应受到保护。虽然,立法和司法均缺乏一个由相关利益构成的确定阶层秩序,可以像读图表一样获得结论,必须实行拉伦茨教授所说的“在个案中之法益衡量”的方法{21},但我们仍然可以在一定程度上为可能涉及的主要利益确定其位阶秩序,以对利益衡量进行控制,防止法官的恣意裁量。

  首先,公共利益优先于劳动者的隐私权,它构成充分的理由,允许对劳动者实施一定的侵扰隐私政策。诚然,雇主采取这些措施是出于自身的经济动机,但从实际效果来看,这些措施保护了劳动者、消费者和社会公众。例如,医院对雇员进行血液检测,对医院来说将获得经济上的益处,如改善了公众形象、减少了保险费用、降低了发生诉讼费用的可能性。而血液检测的功能不限于此,它还保证了疾病不会在医院雇员与患者之间传播。在公共利益直接受益于侵扰隐私政策的情况下,特别是公共利益的内容在性质上与隐私权相似时(如生命健康、人格尊严、自由等),我们可以说该侵扰隐私政策是正当的。但是,我们也要认识到,根据公共利益所实施的侵扰隐私行为不是对劳动者权利的否定,而只是对劳动者权利的适当限制。而且,在立法上,要求立法者对公共利益的构成作出必要的界定,防止公共利益与雇主利益的混淆。

  其次,劳动者的隐私权保护应当优先于对雇主的经济利益的保护。只有基于重要的商业利益,雇主才可以实施一定的侵扰隐私政策,但这种政策的方式、时间长度、严重程度也必须经过审慎的评估。在雇主不存在重大的经济利益的情形下,不得要求侵扰劳动者的隐私权。我国有研究者认为,从全世界范围来看,越来越多的国家和地区都主张.“保护人身及财产安全可以作为侵犯隐私权的免责理由”。以香港地区为例,香港法律改革委员会私隐问题小组委员会,就侵犯隐私权的民事责任问题,提出了建议:“我们同意应有一项以保护财产和正当商业利益作为理据的免责辩护。任何人如被起诉侵犯另一个人的私隐,就可指出构成侵犯私隐的作为、行为或发布对于保护被告人或其他人的人身或财产而言是合理所需的,作为免责辩护。”{22}但在笔者看来,保护雇主经济利益不能在任何情况下都作为隐私侵权的免责事由。第一,隐私权属于人格权,是价值序列最高的法益之一,是主体其他民事权利的前提和基础,自然应当优先于雇主的经济利益。第二,如果保护雇主的经济利益都能成为侵扰隐私的正当理由的话,那么劳动者隐私权保护问题将变成一个纯粹的管理学问题,由成本一效益理论来决定。

  (三)最少损害原则

  最少损害原则指的是对劳动者隐私权的限制或侵扰政策必须限制在为保护其他利益所必需的范围之内,应尽可能地减少给劳动者带来的损害。这一原则的目的是避免雇主对合法的侵扰隐私行为的滥用,将对劳动者的侵害控制在合理的范围内。

  最少损害原则包括下列三层含义:

  首先,只有在没有替代方法足以保护其他主体利益的情形下,雇主才能够对劳动者的隐私权实施限制或侵扰行为。保护其他主体的利益如

 公共利益确实使雇主侵扰劳动者隐私的要求正当化了,但并不意味着侵扰隐私权的行为是不可避免的。雇主可能拥有增进其他主体利益的替代手段,可以达到与侵入劳动者隐私类似的效果。即使对雇主来说,采取这些手段在成本上要超过对劳动者隐私权实施侵扰,效果上可能也有所不如,为劳动者的利益计雇主也必须选择这些手段。

  其次,对劳动者隐私权实施限制或侵扰政策必须考虑到同一组织内部不同职位的特殊情形。在一个用人单位内部,有多种的职位,并不是每一个职位都与保护其他主体的利益有关,与其他主体利益无涉的职位不得采取侵扰隐私政策。即使都涉及到其他主体的利益,不同的职位,其敏感程度也是不一样的,要求雇主采取不同的手段。例如,雇主对工作场所进行监视,一定程度上是为了保护自身的财产安全,避免劳动者的偷盗行为。但是,并不是对所有的员工都可以进行同等程度的监视。对于偷盗行为易于发生的高风险职位,如出纳,雇主有充分的理由进行监视。而对于没有风险存在的岗位,雇主就不能进行监视。

  最后,对劳动者隐私权的限制或侵扰所实施的手段必须是为保护其他利益所不可缺少的,超出这一目的则构成不法侵害。雇主的侵扰隐私行为即使是合法的,也会对劳动者的心理造成持续性的压力,应当尽量限制其时间长度、范围和深度。

  (四)合法限制和合意限制原则

  合法限制和合意限制原则意味着雇主对劳动者隐私权的限制或侵扰必须得到法律的授权或者劳动者的同意。除此以外,雇主不得采取任何手段和方式对劳动者隐私权实施限制或侵扰,即使存在着合理的要求。

  第一,法律应对劳动者隐私权保护问题作出有效的规制,使雇主的侵扰隐私行为有法可循。劳动关系是一种带有很强人身权色彩的,关系到劳动者生存基础的法律关系。劳动者与雇主的实力并不平衡。想要通过自由平等的劳动条件谈判,与经济上处于强势地位的雇主较量,劳动者能够获得利益的机会是很小的{12}。所以,法律在劳动者隐私权保护问题上必须有效地介入,不能完全实行私法自治原则。法律一方面必须对劳动者隐私权的“底线”进行规定,强调某些涉及劳动者基本人格尊严的利益是不得放弃和不得限制的。例如,在任何情况下都不允许雇主对劳动者的人身进行搜查,因为这是严重侵害劳动者人身权利的行为。另一方面,法律应尽可能对主要的侵扰隐私类型作出规定,包括其目的、对象、方式、强度等。虽然在立法技术上,法律不可能事无巨细大小地进行规定,但对目前存在和未来可以预见的几种典型侵扰隐私行为如监视、监听、搜查、检验等,都可以作出较明确的规制。

  第二,在法律没有明确规定的情况下,允许劳动者与雇主以合意的方式对隐私权作出一定的限制。合意的方式包括个别劳动合同和集体合同,都要求劳动者是以书面的方式明确放弃自己在隐私保护方面的某些权益。但是,劳动者对自身权益的放弃或对侵扰隐私行为的同意不是漫无边际的,也不允许概括性的放弃自己的全部权益。(1)法律所规定的隐私权保护的核心领域,也就是劳动者隐私权的“底线”,是不得以合意方式放弃的。(2)劳动者对自身隐私权益的放弃必须是事先的同意,而不能是事后的追认。这与民事立法的规则不同,主要是为了防止雇主在实施了不法的隐私侵权行为之后,又凭借自身经济优势强迫劳动者加以承认。(3)雇主不得超出劳动者明示的范围实施侵扰隐私行为。一旦保护其他主体利益的要求需要对劳动者隐私权实施更多的限制,要求雇主必须与劳动者达成新的协议。(4)雇主所实施的侵扰隐私行为除了得到明示同意之外,在具体实施时还必须使劳动者知悉。因为劳动者对自己的隐私权益受保护存在合理的预期,只有在他清楚地知道自己的利益受侵扰时,这种预期才会降低,从而使他所受到的不利影响得以减少。
 
【注释】
作者简介:潘 峰(1978-),男,福建福州人,厦门大学法学院民商法专业博士研究生,研究方向:劳动法。
*厦门大学法学院,福建 厦门 361005
Law School,Xiamen University,Xiamen 361005 China
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(来源:原载于《河北法学》2008年第7期 总第177期 编辑姚富国)





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