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李雄 劳动权保障与制度重构
日期: 2019年12月14日

劳动权保障与制度重构
——以“农民工”为视角
李雄 
西南政法大学

【摘要】劳动权是我国宪法赋予劳动者的一项基本权利。在改革和发展背景下,重新定位并依法确立“农民工”劳动权主体地位既是切实保障他们利益的前提条件,也是他们公平分享改革发展成果的重要依据。应当依法确立“农民工”平等的劳动者身份。劳动权的实现主要有赖于政府法治,具体路径选择应当是从立法、执法与司法层面重构劳动权保障法律制度,以规制“失范”的“农民工”劳动权保障制度,依法切实保障“农民工”各项劳动权利。
【关键词】劳动者;农民工;劳动;劳动权
Safeguarding Labor Right and Restructuring the Relevant Regime
in Perspective of Migrants
【英文摘要】Right of labor is a basic right provided in the Constitution of the P.R.C.While China is working on reform policies and developing its economy,it is urgent for US to establish the status of migrant workers as the enjoyers of right of labor,which is a prerequisite of protecting the interests of the migrants and ensuring that they share the fruits of reform and development.Further,we should admit that migrants are equal to other workers.Exercising right of labor mainly depends on government in accordance with a system of law.Specifically,we should reconstruct the legal systems of labor right protection on the legislative,law—enforcing and judicial levels SO as to correct the“defective”system and more effectively safeguard the labor rights of migrant workers.
【英文关键词】laborer;migrants;labor;fight of labor
 
随着我国城镇化建设不断推进和农村生产力不断解放,大量农村剩余劳动力进入城镇,形成了具有中国特色的“农民工”劳动力队伍。“农民工”在城镇就业使我国劳动关系呈现出一种“城市人”对“农村人”、“体制内”对“体制外”的双重等级关系。在我国社会转型和建设社会主义和谐社会的过程中,建立和谐、稳定的劳动关系已经成为我国在新时期不可回避的艰巨任务。在和谐、稳定劳动关系的建立中,依法切实保障“农民工”劳动权在当前是一项核心任务。同时,我国对“农民工”劳动权保障的现行措施已经不能承载建立和谐、稳定劳动关系的历史任务的功能,有必要顺应形势的变化和我国改革发展的客观要求,重构“农民工”劳动权保障法律制度。

  一、“农民工”劳动权保障的现状与问题

  (一)“农民工”劳动权保障的现状

  对“农民工”劳动权保障现状的认识需要从历史和现实两个角度进行全面梳理。

  1.从历史的角度考察我国对劳动者认识和定位的传统范式。我国对劳动者的认识和定位产生于我国特殊的城乡二元经济和社会结构背景,这种背景下的劳动者主要反映了两个“封闭性”:一是劳动者在身份上的分割与封闭。一方面,在计划经济条件下,城市劳动者以国有企业职工为主体。该类劳动者不但享受国家“统分统配”的各项社会保障政策、具有优越的社会地位、拥有政治参与及物质利益等各项权利,而且具有很强的“主人翁”心理优势;另一方面,农村劳动者主要是指以从事农业生产为目的的农民。该类劳动者被“排挤”在国家“统分统配”的社会保障制度之外,以土地为其基本保障条件。无论是在物质权利上,还是在精神利益上,农村劳动者都不能与城市劳动者相提并论;二是劳动者在地域上的分割与封闭。在计划经济时代,我国对城乡劳动者的制度化分割是基于这样的假设,即城乡劳动者分别在城市和农村从事不同的劳动,不需要相互流动,城市和农村在天然上就是相互独立的和分割的。这种“假设”既是我国“农业社会”思想长期影响的反映,也是我国当时经济与政治体制改革的必然结果。因此,认识并定位我国劳动者,首先是以计划经济背景下城乡二元经济和社会结构的分割为基础的,我国劳动者主要被区分为城市职工和农业劳动者,两类劳动者受不同的社会保障制度调整。这是我国对劳动者认识和定位的传统范式。同时,我国立法把劳动者这种身份化和制度化分割予以固化,对劳动者做了区分处理。根据《劳动法》第2条规定,“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”劳动部办公厅《关于(劳动法)若干条文的说明》(1994)第2条第2、3款规定:“本条第二款所指劳动法对劳动者的适用范围,包括三个方面:(一)国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员;(二)实行企业化管理的事业组织的非工勤人员;(三)其他通过劳动合同(包括聘用合同)与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。本法的适用范围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等。”因此,我国传统意义上的劳动者是根据《劳动法》确立的劳动者,“是指与劳动力使用者相对应的受雇于他人、以出卖劳动力而获得劳动报酬的另一方当事人,通常叫雇员、工人、劳工、员工等”{1}。

  2.从现实的角度认识“农民工”劳动权保障的现状。“农民工”是指具有农村户口而在城镇务工的劳动者,他们是中国在城镇化建设过程中出现的一类特殊的劳动者。在中国现行劳动和社会保障制度条件下,“农民工”劳动权保障现状主要表现为:第一,随着中国城镇化建设不断推进和农村生产力不断解放,越来越多的“农民工”进入城镇,形成一个巨大的“农民工”劳动力队伍。第二,中国现有的劳动保障制度还不能覆盖“农民工”。中国现有的劳动保障制度逐步形成于20世纪90年代中期,当时特殊的社会背景决定了这种劳动保障制度主要适用于城镇国有企业的职工,并未把农村劳动者纳入其中。在改革和发展背景下,农村生产力不断解放,农村剩余劳动力随之产生;城镇化建设不断推进,创造了大量的就业岗位。在以上两个因素的作用下,“农民工”进入城镇寻找新的生活。在“农民工”进城务工的同时,“农民工”劳动权保障问题越来越突出,主要表现为现有的劳动保障制度还不能覆盖“农民工”,“农民工”劳动权保障被排除在传统体制之外。第三,在“农民工”劳动权保障法律制度“缺位”的情况下,“农民工”劳动权保障带有浓厚的“政策化”色彩。[1]一个典型的例子是:“农民工”劳动权保障规定或者以最高人民法院司法解释的形式出现,或者以劳动和社会保障部政策规定的形式出现。比如,2004年6月5日最高人民法院对该院2000年7月公布的《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》进行修订,规定进城务工人员追索劳动报酬或其他合法权益受到侵害而请求赔偿的案件可申请缓交、减交和免交诉讼费。此规定对于维护农民工的劳动权益将起极大的推动作用{3}。另外,2005年5月25日劳动和社会保障部发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》,该《通知》也有利于维护“农民工”的劳动权益。2006年2月中共中央国务院发布了《中共中央国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》,该《意见》明确提出要加快转移农村劳动力,不断增加农民的务工收入,进一步清理和取消各种针对务工农民流动和进城就业的歧视性规定和不合理限制。从整体上看,目前中国对“农民工”劳动权的保障还主要停留在政策层面,缺乏系统的“农民工”劳动权保障法律制度,难免出现“头痛医头,脚痛医脚”的局面。

  (二)“农民工”劳动权保障的问题

  我国对劳动者认识和定位的传统范式已经不适应社会发展的新要求,“农民工”平等劳动者身份缺失。在改革和发展背景下,社会主义市场经济体制的建立与我国劳动用工制度改革要求重新定位劳动者。一方面,市场经济内在要求市场主体是独立的,拥有自己的独立财产,劳动者不再是国家和企业的“附属成员”。在市场经济条件下,劳动者身份转变和独立不仅是劳动者人的极大解放,也是市场要素的极大解放。作为劳动力产权主体劳动者,可以把自己的劳动力像商品一样出卖,并按照市场“对价”取得劳动报酬,劳动力和劳动报酬等价交换是劳动者在市场经济条件下其身份独立的直接表现和结果。同时,在市场经济中的劳动者表现出传统“职工”所不能涵盖的全部内涵,劳动者在观念上和制度安排上都需要“质”的转变和发展;另一方面,劳动者身份转变和独立与我国劳动用工制度改革密切相关,主要包括:一是在我国从计划经济到市场经济转变过程中国有企业“职工”固定身份的解体。以1986年7月国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》为标志,我国就开始实行劳动合同制度。1994年,劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》要求到1996年底,除个别地区和少数特殊情况的企业外,应基本在全国范围内全面实行劳动合同制度。劳动合同制的推行意味着国有企业“职工”固定身份和“铁饭碗”被打破。二是我国劳动用工制度和劳动用工形式改革与发展对劳动者身份的影响。在20世纪90年代中期,劳动者在一般意义上被理解为国有企业的“职工”以及其他和用人单位建立劳动合同关系的劳动者。国家机关、事业组织、社会团体的非劳动合同劳动者、农村集体经济组织的劳动者、现役军人和家庭用工等,都被排除在《劳动法》适用范围之外。改革与发展对社会经济产生了巨大影响,我国劳动用工形式和劳动关系形态经历了一个不断发展的过程,主要表现为劳动用工形式的超“国有化”、劳动关系形态的多元化以及劳动者劳动的专业化和复杂化等。在这种背景下,劳动者身份开始从原来的“固定职工”向现在的“自由人”转变,劳动者的流动化和劳动力的商品化使劳动者具有“经济人”的身份和地位,而不再是国家和企业的当然“成员”。目前,拥有“固定工”身份的职工越来越少,非“固定工”身份的劳动者越来越多,包括现实中大量存在的“农民工”,如此大的群体,都被排除在《劳动法》适用范围之外。

  “农民工”劳动权保障立法滞后。“农民工”劳动权保障立法滞后主要表现为以下三个方面:第一,《宪法》有关劳动权的规定过于单薄。从法学而言,农民工进城所遇到的各种问题,都与他们未能享受到平等就业权有关{3}。保护劳动者平等就业权是世界上大多数国家宪法的一项重要规定。我国《宪法》第42条规定了公民有劳动的权利和义务,但没有规定公民享有平等的就业权。在用人单位自主用工权不断扩大和劳动力供过于求的情况下,《宪法》对平等就业权规定的“缺位”显然不利于切实保障劳动者劳动权,尤其不能有效保障“农民工”的平等就业权。第二,我国《劳动法》对劳动权保障的规定存在漏洞。《劳动法》第12条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰的不同而受歧视。”该规定存在两个主要问题:一是该规定与《劳动法》第3条规定不一致。《劳动法》第3条规定了劳动者享有平等的就业权和职业选择权,但《劳动法》总则对劳动者平等就业权和职业选择权的规定却无法在《劳动法》分则中得以落实。因为,《劳动法》第12条只规定了四种损害劳动者平等就业权的因素,这显然不能全面保护劳动者的平等就业权。二是《劳动法》第12条列举式规定虽然具体,但难免挂一漏万,不够周延。在我国劳动形态不断发展和就业压力不断加大的情况下,还有许多侵犯劳动者平等就业权的现象,侵犯“农民工”平等就业权的问题尤为突出。第三,我国还没有保障劳动权的《就业促进法》、《安全生产法》和《劳动争议处理法》等,这在客观上也不利于维护劳动者的合法劳动权益。

  “农民工”平等劳动者身份缺失和劳动权保障立法滞后的负面影响。“农民工”是我国经济体制改革的特殊产物。从20世纪80年代初期开始,在一些剩余劳动进入乡镇企业的同时,另一些人离开土地到城镇“打工”,即城里人所说的“农民工”{4}。根据全国总工会资料显示,目前全国各地进城务工人员有9400万,并以平均每年500万人的速度递增{5}。从根本上讲,“民工潮”是在我国以城乡或工农利益差别为基本内容的二元经济和社会结构背景下,由部门间比较收益势差引导的、以致富为目的的一种地区间劳动力自愿流动;是一个农村隐性失业问题在城市公开化的过程;同时也是改革开放以来在经济体制尤其是劳动体制改革促动下区域经济不平衡发展的反映{6}。农村剩余劳动力转移和“农民工”流动对优化我国城乡二元经济和社会结构具有积极的作用。但“农民工”现象所引发的问题也不容忽视。在传统二元经济和社会结构下的“农民工”遭受了来自既有制度和观念的“非平等待遇”和“身份歧视”,主要表现为“农民工”劳动权益不断被侵犯。传统体制对“农民工”权益的损害主要表现为以下四类:第一类是对农民进城就业权的损害。农民没有平等的就业权利,受到众多的限制。第二类是对与就业相关的劳动权益的损害。相关劳动权益包括劳动者对劳动力的所有权、收益权以及劳动者的健康与安全。第三类是对“农民工”享受社会公共服务权利的损害,主要包括教育、医疗卫生、计划生育和社会治安等。第四类是对“农民工”社会管理、社会参与方面权利的损害。不把“农民工”作为流入城市的社会成员,把他们排除在社会成员之外{7}。从根本上讲,“农民工”因为其身份的特殊性和外来性而受到各方面的“社会排挤”。现代“社会排挤”理论认为,“社会排挤是对公民地位与身份所赋予的公民政治及社会权利的否定,是对民主社会的严重破坏。”“每个公民有权享受某种最低的生活标准,有权加入社会的和职业的主要结构。”{8}在我国城乡二元经济和社会结构尚未被打破的情况下,“农民工”权益无论是在就业权利上,还是在劳动权利保护上,都容易成为政策和法律保护的“盲点”。但问题远非如此简单,我国“农民工”目前所遭受到的种种不公平待遇已经被社会、用工方和“农民工”本身所接受,并视“农民工”非平等待遇为正常现象,“农民工”权利意识早已被现实的惯性所“麻木”了。当一种不正常的“农民工”现象成为正常的观念和认识时,“这种格局就会沿着其惯性发展下去,就会被制度化。而一种制度化的、为社会主流群体所不能接受的机制所带给社会的,除了动荡和暴力以外,没有第三种选择。”{9}一个不容被忽视的现象是,“农民工”同时成为职业伤害的受害者和职业伤害的制造者问题日益严重。在“农民工”权益不断受到侵犯的同时,“农民工”问题所引发的一系列社会问题日益突出,直接影响到社会的和谐与稳定。“农民工”问题已经是非解决不可了。因此,立足于建设我国社会主义和谐社会与劳动者公平分享改革发展成果的基本要求,依法确立“农民工”平等的劳动者身份,切实保障“农民工”劳动权,这在当前具有现实的必要性和紧迫性。

  二、对劳动权的学理解读

  (一)劳动权概念对劳动权概念的认识和理解一直是一个很有争议的问题。传统意义上的劳动权是指具有劳动能力的公民能够获得工作,并按照劳动的数量和质量取得劳动报酬的权利。在“现代劳动法学”语境下,有学者对传统劳动权提出了批评和反思。比如,有学者认为外延上的劳动权由原权利、救济性权利和保护性权利三大部分组成,并认为劳动权是指劳动者在劳动法律关系中享有劳动就业权、取得劳动报酬权以及劳动保护和社会救济权利的总称{10}。另有学者认为,劳动权也叫工作权,是指具有劳动能力的公民支配自身劳动力,并要求国家和社会为其提供劳动机会的权利{11}。上述观点虽然值得商榷,但对劳动权的重新认识开辟了新的视角。国外学者把劳动权称为工作权,并用“与工作有关的权利”来涵盖劳动权的全部内容。“与工作有关的权利”主要包括四种:(1)与就业有关的权利;(2)由就业派生出来的权利;(3)平等待遇和非歧视权利:(4)辅助性权利{12}。笔者认为,对劳动权的判断和理解,要在改革和发展大背景下通盘考虑,立足于劳动者生存和发展的高度统一认识,兼顾社会公平和效率,促进和谐社会的建立与发展。因此,所谓劳动权,是指具有劳动能力的公民,享有支配自己劳动力、要求国家和社会为其提供劳动机会、保障其劳动安全卫生以及为其提供职业发展条件的各项劳动权利的总和。[2]劳动权是一个权利体系,包括就业权、劳动报酬权、劳动保护权、职业培训权和劳动争议处理权。劳动权的体系性不仅是劳动者对公平要求具有层次性和发展性的具体表现,也是劳动者公平分享改革发展成果的重要保障。

  (二)劳动权性质 对劳动权性质的基本判断和正确认识首先基于对劳动上升为权利历史的梳理。在人类历史上,劳动并非自开始就与权利结合在一起,劳动上升为权利是在一定社会经济、政治和人文背景下才出现的。劳动权的确立具有积极的历史意义,因为“没有权利就不可能存在任何人类社会。无论采取何种形式,享有权利乃是成为一个社会成员的必备要素。”{13}劳动权性质包括以下两个方面:一方面,劳动权具有政治属性。在我国,劳动作为一项权利是建立在生产资料公有制和劳动者成为生产资料主人基础之上的。在资本主义国家,由于生产资料归资本家个人所有和失业大军的客观存在,劳动者能否参加劳动并取得劳动报酬,更多受制于资本家的个人意志。社会主义同资本主义的重要分界虽然仅仅在于生产资料所有权归属不同,然而,正是该差别才决定了社会主义国家劳动者能够以“主人翁”的资格要求国家和用人单位按照法律规定为其安排工作。我国劳动者依法要求安排工作并获得相应劳动报酬的权利,这是劳动权政治属性在我国的集中体现;另一方面,劳动权除了具有政治属性之外,还具有更加重要的经济属性。由于以下两个主要原因,劳动权具有生存权的积极意义:第一,我国在社会经济建设还没有达到马克思所描述的按需分配的基本要求和社会生产力还比较落后的情况下,劳动还主要是人们谋生的手段;第二,社会主义按劳分配原则决定了劳动者只有通过劳动才能获得自己赖以生存的物质生活资料。只要上述两方面因素客观存在,劳动权的经济属性便通过人的生存权表现出来。

  (三)劳动权法律特征 由于我国长期强调劳动权的政治属性,这就使得劳动权仅仅在极其狭小的范围内实现着社会主义同资本主义相区别的功能。劳动权的法律特征更是鲜有论及。实际上,劳动权概念反映了劳动权以下三个法律特征:第一,劳动权主体是具有劳动能力的公民。劳动权就其实质意义讲是一种行为权,因此,只有具备劳动行为能力的公民才可能享受劳动权。第二,劳动权主体劳动者在人身上是独立的,能够支配自己的劳动力。劳动者首先是独立的,“不自由劳动者”是一个历史概念。劳动者从对用工方的人身依附到劳动者的人身解放是一个不断发展的过程,体现了劳动者作为“人”的全面发展和进步。同时,劳动者能够支配自己的劳动力。所谓“支配”,就是主体对客体直接的或者间接的力量,并不受外界力量的不正当干扰和阻止,支配体现了人的意志和自由(尽管这种意志和自由是有限度的)。劳动者对自己劳动力的支配,既是劳动者独立地位的内在要求,也是劳动力商品化的外在使然。第三,劳动权内容是劳动者依法享有的各项劳动权利的总和,体现了劳动者全面发展的时代性和先进性。劳动权不仅关系劳动者的就业问题,还关系劳动者的劳动安全卫生问题以及劳动者自我发展问题等,劳动权是劳动者依法享有的各项劳动权利的总和。

  (四)劳动权价值功能 劳动权价值功能在改革和发展历史背景下具有新的内涵和要求:首先,劳动权具有社会保障的价值功能。在劳动还是人们谋生的主要手段的历史条件下,劳动权的价值功能主要表现为保障功能,并集中表现为保障人的生存权。其次,劳动权具有稳定社会的功能。改革的成本和风险主要来自社会是否稳定。自1986年我国开始推行劳动合同制以来,劳动者不再是传统意义上的“计划工”和“固定工”,劳动者身份的突破和劳动者的自由流动带来了一些负面问题。在这些问题和矛盾中,“既有劳动力总量矛盾和就业结构性矛盾交织在一起,还有下岗失业人员再就业、部分高校毕业生就业以及农村富余劳动力转移等问题相互交织的复杂情况。因此,就业问题比任何一个国家都繁重,都复杂,都紧迫;扩大就业、促进再就业,工作相当艰巨。”{14}因此,依法保护劳动者劳动权和就业权,在当前具有特别重要的意义。保护劳动权,维护劳动者利益,是实现社会稳定的关键。最后,劳动权具有特殊的发展人的功能。所谓发展权,“可称之为劳动发展权,是指劳动者享有通过自己的劳动,积极参加社会经济发展活动并获得社会经济所带来利益的权利。”{15}强调劳动权发展人的价值和功能,就是强调劳动者在改革发展中不断分享改革发展利益、持续提升自我素质和能力的现代“人本主义”。

  三、重构“农民工”劳动权保障法律制度

  当我们通过对“农民工”劳动权保障现状及问题的认识,揭开劳动权理论的神秘面纱之后,重构“农民工”劳动权保障法律制度就不再那么困难了。“农民工”劳动权保障是一项宏大而系统的工程,笔者认为,重构我国“农民工”劳动权保障法律制度的基本路径应当从劳动权主体出发,改革并完善我国劳动立法,加强劳动执法与司法,规制“失范”的“农民工”劳动权保障制度,切实有效保障“农民工”各项劳动权利,依法维护“农民工”合法权益。

  (一)依法确立“农民工”平等的劳动者身份[3]

  重新定位我国劳动者。在改革和发展背景下,保护劳动者劳动权利与劳动者公平分享改革发展成果首先要求对劳动者准确定位,而这又建立在对我国社会经济发展变化以及劳动者身份变化正确理解的基础之上。基于前文对我国劳动者身份的历史梳理和实证分析,笔者认为,应当重新认识并定位新时期我国劳动者。所谓劳动者,是指达到法定年龄、具有劳动行为能力和劳动愿望、以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的公民。劳动者概念主要包括以下四个要素:1.劳动者的年龄要素。在我国,劳动者的年龄下限是16岁,这是强制性标准(文体类除外);劳动者的年龄上限分男性公民60岁和女性公民55岁,这是非强制性标准,比如,公民退休后又应聘工作的,应当依法保障其劳动权益。[4]2.劳动者的劳动行为能力要素。随着社会分工不断发展,劳动作为一项专业社会活动的基本特征越来越突出,劳动者需要具备相应的劳动技能、专业技术和健康体魄等,这些构成劳动者的劳动行为能力要素。3.劳动者有参加劳动的主观愿望要素。劳动首先体现了人的本质,劳动是人的权利。根据马克思主义原理,劳动的实质是人的本质力量的对象化,人在改造世界的劳动中展现了人类的历史{16},“整个所谓世界历史,不外是通过人的劳动诞生的过程。”{17}劳动没有阶级差别和意识形态区分,是人类自发自动的社会实践活动,反映了人类向往美好生活的主观愿望;劳动是创造美好生活的物质手段和建立社会关系的基本途径,是人类自我完善和发展的内在要求。肯定劳动者有参加劳动的主观愿望要素,是保证禁止强制劳动和维护劳动者利益的前提条件。4.劳动者的劳动目的要素。劳动者劳动的根本目的是获取劳动报酬。在劳动还是人们主要谋生手段的历史条件下,劳动者劳动的根本目的在于获取劳动报酬,把劳动报酬作为自己及其家庭成员的主要生活来源。正确理解劳动者在我国现阶段的基本含义和构成要素,是尊重劳动者平等身份、肯定劳动者贡献并维护其利益的前提条件。

  依法确立“农民工”平等的劳动者身份。“农民工”在城镇就业使我国劳动关系呈现出一种“城市人”对“农村人”、“体制内”对“体制外”的双重等级关系。正确认识“农民工”形成的历史动因与“农民工”现实问题,是分析“农民工”阶层的重要条件。在20世纪80年代初期就有人指出,农民队伍已经发生了历史性变化,不应该也不能再用阶级分析的方法讨论农民问题,而应该采用自然的标准,按年龄、受教育程度和职业来讨论农民问题{18}。对“农民工”和城镇劳动者作体制上的区分和处理,并不能说明任何社会关系;而能够表达社会关系的则主要是社会财富和稀缺资源的分配机制。从根本上讲,“农民工”劳动权和问题既是一个基本人权问题、也是恢复“农民工”国民待遇遇问题,更是依法平等保护城乡劳动者合法劳动权利问题。西方的个人主义与任何个人主义一样,其基础是两条原则。第一条原则:重要的是每一个生命都应该成功而不被浪费,过好的生活而不是过坏的生活。第二条原则:每个人必须自己为成功的人生担负主要责任”{19}。从改革和发展的角度看,我国改革和发展的根本目的是要消除最广大人民的贫穷和落后,从物质上和精神上极大地解放人。改革和发展成果是全体劳动者创造的,改革和发展成果分享应当惠及全体劳动者,包括“农民工”,“农民工”不应当被排除在分配体制之外。同时也要看到,党中央和国务院近年来出台了不少保护“农民工”合法权益的政策和规定,取得了积极效果;但通过立法和制度层面保护“农民工”劳动权利及其相关利益,这才是切实保障“农民工”劳动权的根本出路。笔者认为,在对“农民工”政策性保护的同时,首先要理顺新时期我国不同的劳动关系主体,依法确立“农民工”平等的劳动者身份,承认“农民工”作为劳动者所享有的各项劳动权利。

  (二)完善我国劳动立法,规制“失范”的“农民工”劳动权保障制度

  有关“农民工”劳动权保障的劳动立法是一个系统工程,主要包括以下五个方面:第一,修改我国《宪法》有关劳动权的规定。《宪法》第42条规定的缺陷是明显的,一方面,建议对我国《宪法》第42条做如下修改并规定:“所有劳动者都有劳动的权利。国家依法保护劳动者平等的就业权。国家通过各种途径,创造劳动就业条件。国家与用人单位有义务改善劳动条件,提高劳动保障水平。”另一方面,逐步取消不合理的户籍制度,打破城乡二元体制,把“农民工”仅仅视为一种职业分工,赋予“农民工”与城镇劳动者平等的“国民待遇”。将《宪法》上规定的劳动权利具体化为各项制度,普遍适用于“农民工”。第二,修改我国《劳动法》。我国《劳动法》无论是其立法背景,还是其所调整的社会关系,都发生了巨大变化。基于劳动权保障目的,修改并完善我国《劳动法》首先是扩大《劳动法》的适用范围。无论是国有企业“职工”身份的解体,还是“农民工”身份的历史转化,其都是市场经济条件下劳动者人的解放和劳动用工制度改革的必然要求。在市场经济背景下,打破劳动者城乡分割并建立统一的劳动力市场是改革趋势。因此,建议把《劳动法》第2条修改为“本法适用于所有被雇佣的劳动者,包括城镇劳动者和进城务工的农民(农民工)。”其次,针对《劳动法》第12条规定的缺陷,建议把身份、年龄和容貌等增补为该条列举规定的内容,并在列举规定后补充一款做弹性规定,即“劳动者也不因其他因素受到歧视”,以满足切实保障“农民工”平等劳动权的需要。第三,继续完善《劳动合同法(草案)》。《劳动合同法(草案)》的出台具有积极的历史意义,但是,《劳动合同法(草案)》在对劳动权保护上还存在一些问题,比如,《劳动合同法(草案)》第2条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位(以下简称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立和履行劳动合同,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”《劳动合同法(草案)》仍然沿袭了《劳动法》的旧思维,对我国城乡劳动者规定了不平等的国民待遇,把现实中大量的“农民工”排除在劳动权保障体制之外。另外,《劳动合同法(草案)》未规定劳动就业中的公开招聘与平等录用原则,这为切实保障劳动权制造了新的制度障碍。需要指出的是,《劳动合同法》应当是保障所有劳动者劳动权的法律,而《劳动合同法(草案)》对劳动者劳动权的不平等保护是违背社会公平的。令人欣慰的是,2005年4月18日劳动和社会保障部发布了《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》,规定用人单位应当依法与“农民工”通过签定劳动合同建立劳动关系,并在劳动合同中依法约定“农民工”享有的各项劳动权利。另外,2006年2月中央政府发布了《中共中央国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》,在该《意见》中,中央明确了农民进城就业的有关规定,包括“农民工”进城就业不能低人一等,要进一步清理有关对“农民工”就业歧视的规定,等。笔者认为,上述规定对《劳动法》和《劳动合同法(草案)》的适用范围有非常重要的突破,“农民工”不再是“边缘”的或者“体制外”的劳动者,而是在与用人单位建立劳动关系上“迈出了一小步”。但这种规定仍然是不够的,要把对“农民工”劳动权的保护上升到法律和制度层面,通过《劳动法》和《劳动合同法》确立下来。因此,无论是当前的《劳动合同法(草案)》,还是以后新修订的《劳动法》,都需要在正确对待“农民工”平等劳动者身份问题上有一个积极而明确的表态。在《劳动法》改革及完善的条件还不成熟的情况下,《劳动合同法(草案)》应当积极回应现实客观要求与中央精神。因此,笔者建议继续完善《劳动合同法(草案)》,规定用工方应当依法与“农民工”签定劳动合同,明确约定“农民工”的劳动权利,建立并维护和谐、稳定的劳动关系。同时,在劳动合同中明确约定“农民工”最低工资报酬,依法维护“农民工”劳动报酬权益。第四,积极稳妥推进我国《就业促进法》的论证、颁布和实施工作。就业是民生之本,就业问题是世界各国政府面临的一个共同问题。在改革和发展背景下,我国就业任务日趋繁重,就业问题日益突出,就业成为影响我国改革和发展的一个关键因素,是建设我国社会主义和谐社会的一项重要任务。笔者建议在相关条件成熟的时候,积极稳妥推进我国《就业促进法》的论证、颁布和实施工作,把《就业促进法》作为调整我国就业关系的专门法律,依法切实保障劳动者的就业权。第五,继续完善我国劳动争议处理体制。有关劳动争议处理体制改革的研究和方案已经很多,学者们提出了不同的改革思路。建议设立独立的基层劳动法院,适用简易便捷的处理程序,就近及时解决劳动争议,减少环节,降低成本,有利于尽快恢复被破坏的劳动关系。{20};同时,建议积极推进《劳动争议处理法》的论证、颁布和实施工作,不断完善我国劳动争议处理体制,依法维护“农民工”劳动权益。

  (三)加强劳动执法与司法,依法切实保障“农民工”劳动权

  徒法不足以自行。“只有当个人遭受的侵权通过政府公平而可预期地得到了矫正,个人才能在法律上而不是在道德意义上享受权利。”{21}权利首先是一个原则问题,需要一种立场坚定的不妥协态度。因此,劳动执法与司法是劳动权保障的重要内容。一方面。加强劳动执法。在我国,行政机关对劳动权的执法保障又称为“劳动监察”,是指劳动保障行政部门对雇主以及劳动服务组织遵守劳动保障法律、法规、规章的情况进行监督检查,对违法行为依法予以处理的行政执法活动。根据我国《劳动法》第85条规定,县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对雇主遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查,对违反劳动法律、法规的行为有权制止,并责令改正{22}。劳动执法要做到“权为民所用”,消除行政执法过程中损害劳动者利益的各种行为,加强劳动行政执法人员的法律责任。另外,劳动监察的对象为用人单位和雇主,这是有效开展劳动监察工作的基础。因为,“以雇主方作为监察相对人,在世界上已经成为传统性和普遍性规则。可见,在劳动关系当事人双方中,只将雇主作为监察相对人,与劳动关系和劳动法的本质要求相符。”{23}在劳动监察与劳动执法过程中,要对用人单位和雇主侵犯劳动者劳动权的各种现象加大监察力度,坚决查处现实中损害“农民工”劳动权益的各种行为,尤其是要加大对恶意拖欠“农民工”工资者的惩罚力度,切实保障“农民工”各项劳动权利,维护社会稳定。另一方面,要完善劳动司法工作。劳动司法是劳动权保障的最后屏障,劳动司法要做到“司法为民”,扫除劳动者劳动权保障中的各种司法障碍。劳动司法要结合我国当前劳动用工形势新变化和新发展的客观要求,不断完善劳动权救济的司法程序,积极探索劳动权司法保障的各种长效机制,加大对“农民工”劳动权保障的法律援助力度,加强人民法院对劳动权司法保障的制度建设,建立健全我国劳动权司法保障的专门法律制度体系。

  本文责任编辑:卢代富
 
【注释】
作者简介:李雄(1975—),男,四川阆中人,西南政法大学民商法学院讲师,民商法专业博士生。
*西南政法大学,重庆 400031
[1]所谓“政策化”,这里是指“农民工”劳动权保障主要是依据最高人民法院司法解释与劳动和社会保障部等部门的规定,而不是依据法律规定。
[2]从严格的意义上来讲,劳动权包括集体劳动权和个体劳动权,前者是指劳动者为了维护其个人利益和劳动者集体利益而共同行使的权利,它是劳动者的共益权;后者是指劳动者为了维护自己利益而单独行使的权利,它是劳动者的自益权。这里的劳动权是指个体劳动权,即劳动者为了自己的利益而享有的权利。
[3]依法确立“农民工”平等的劳动者身份,是在重新定位我国劳动者的基础上,在将来新修订的《劳动法》中依法赋予“农民工”与其他劳动者平等的劳动者身份和劳动权利。依法确立“农民工”平等的劳动者身份,既是对我国传统劳动者不平等身份的突破,也是依法切实保障“农民工”劳动权的前提条件。
[4]1996年10月31日劳动部发布了《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》,该文件第13条规定:“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。”
【参考文献】
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(来源:原载于《现代法学》2006年第5期 总第147期   编辑姚富国)





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