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钱钧律师对《劳动合同法实施条例》进行了全面、细致解读
日期: 2019年6月20日

        钱钧律师对《劳动合同法实施条例》进行了全面、细致解读
                  
钱钧
             中华人民共和国劳动合同法实施条例 

  第一章 总 则 

  第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法),制定本条例。 

  第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织,应当采取措施,推动劳动合同法的贯彻实施,促进劳动关系的和谐。 

  第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。 

  第二章 劳动合同的订立 

  第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 

  【律师解读】: 

  未依法登记的分支机构没有取得用人单位委托,分支机构与劳动者订立的合同是否有效? 

  本律师认为,只要劳动者与用人单位的分支机构存在继续的用工事实,在符合劳动合同法规定的其他条件的前提下,就应当认定劳动者与用人单位存在劳动关系。若分支机构未取得用人单位的委托,那么该分支机构与劳动者签订的劳动合同的效力待定,若用人单位追认,则合同有效,若用人单位不予追认,那该合同无效,但用人单位应当依据本条例的规定与劳动者补签劳动合同。 

  第五条 自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 

  【律师解读】 : 

  适用本条应当注意的程序要求:1、用工一个月内;2、用人单位书面通知;3、书面通知终止劳动关系。 

  书面通知终止劳动关系的法律后果:1、劳动关系终止;2、无需支付经济补偿金;3、支付实际工作时间报酬。 

  第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 

  前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 

  【律师解读】: 

  适用本条应当注意的程序要求: 1、用工超过一个月但不满一年的;2、用人单位通知补签合同(未要求书面通知,但建议书面通知)3、书面通知终止劳动关系; 

  书面通知终止劳动关系的法律后果:1、劳动关系终止;2、支付经济补偿金(一年一个月,不满半年半个月);3、支付用工期间的双倍工资。 

  第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 

  【律师解读】: 

  用工之日起满一年未签订劳动合同的法律后果:1、应当支付一年内后11个月的双倍工资;2、自满一年的当日视为签订无固定期限劳动合同;3、补签书面合同,未补签的,劳动行政部门有权责令补签,即使未补签,也不影响双方法律上的无固定期限劳动合同关系。 

  第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。 

  【律师解读】: 

  本条明确了职工名册的必要内容,增强了可操作性。用人单位应当将上述内容作为职工名册的必须记载的内容,否则可能导致员工名册不合格,被行政处罚。 

  第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限。 

  【律师解读】: 

  纠正了之前有关“自2008年后连续用工10年”的错误理解。 

  第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 

  【律师解读】: 

  依据本条规定,非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,工作年限合并计算,若累计工作年限连续超过10年的,依据劳动合同法第十四条第二款的规定,可以签订无固定期限合同。但经济补偿金不重复计算。 

  特别提示:在适用本条规定时,存在如何确认劳动者是“被安排”时,存在诸多问题。如:原用人单位与第三方成立合资企业,合资企业需要招聘劳动者,原单位就与老员工商量解除劳动合同,由劳动者与合资企业重签劳动合同,原单位再行招聘新员工,这样,原单位就规避了与连续工作10年的老员工签订无固定期限合同的法律责任。这已成为合资企业的通常做法。但事实上,该解除合同和重新签订合同完全是由原单位和第三方一手安排的,应当适用本条规定,但在法律意义上,合资企业、原单位、第三方均为独立法人,他们之间签订的有关的用工协议是否就是“安排”,在没有书面的协议时,很难作出肯定判断。因此,该规定依然无法解决此类规避问题,当然,也就给企业提供了规避的可能。 

  第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外,劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定,提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照劳动合同法第十八条的规定执行。 

  【律师解读】: 

  该条规定破解了用人单位以“调整工资、工作岗位等条件”促使劳动者放弃签订无固定期限劳动合同的规避方法。该条规定要求双方对劳动合同的内容应当按照“合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用”原则协商,这样用人单位很难降低工资,调整工作岗位。但是,该条规定又开辟了另一个规避方法,那就是故意协商不成,再利用集体合同或同工同酬,来规避高工资员工的续订问题。 

  第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。 

  【律师解读】: 

  本规定考虑到用人单位在与就业困难人员建立劳动关系时,政府已经进行岗位补贴和社会保险补贴,但政府又不愿承担过高的代价,因此,这样的规定,实质上是政府转嫁负担的不善之举。毕竟这类劳动者若与用人单位终止劳动关系,其生活来源必然断流,如果没有经济补偿金,那么政府必然要发放生活救济金,政府负担并未因此减少多少。同时,对于此类从业人员,政府应当给予的是更多的关怀和保障,而此规定,反而是将其置于更大的困境。 

  第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。 

  【律师解读】: 

  用人单位在起草劳动合同时,应当注意劳动合同节解除和劳动合同终止两个概念的区别。否则,错将解除条件作为终止条件,可能导致约定的终止条件无效,解除条件又缺失的失误。因此,在制定劳动合同终止的条件时只能照搬劳动合同法第四十四条规定的条件。 

  第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。 

  【律师解读】: 

  原则上适用劳动工作地的标准;适用“就高原则”的前提是劳资双方有约定。 

  第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 

  【律师解读】: 

  本条规定明确了对劳动合同法第二十条的正确理解,避免了实践中的理解混乱的局面。依据本规定,试用期工资可以为:1、相同岗位最低档工资的80%;2、劳动合同约定工资的80%;但前述两种工资标准都不得低于单位所在地的最低工资标准。 

  第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 

  【律师解读】: 

  一方面,该条明确了培训费用的计算方法,那就是依据凭证进行计算,而不是单位一方说了算。另一方面,条例并未规定凭证的形式和种类,这将给实践中带来争议,比如:单位持有的白条是否能作为凭证,如果可以,那么可能导致单位为了增加培训总费用而虚开白条的不道德行为。因此,在实践中,应当采用“合法有效”的判断标准,而不能一概认定用人单位提供的任何凭证。 

  第十七条 劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。 

  【律师解读】: 

  因服务期尚未到期续延劳动合同的,应当理解为原劳动合同期限经双方协商一致,将原劳动期变更为延长至服务期满,因此,不产生未签订劳动合同的法律责任。双方另有约定的,按其约定。 

  第三章 劳动合同的解除和终止 

  第十八条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同: 

  (一)劳动者与用人单位协商一致的; 

  (二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的; 

  (三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的; 

  (四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; 

  (五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的; 

  (六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的; 

  (七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的; 

  (八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的; 

  (九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的; 

  (十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的; 

  (十一)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的; 

  (十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的; 

  (十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 

  第十九条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同: 

  (一)用人单位与劳动者协商一致的; 

  (二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的; 

  (三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的; 

  (四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的; 

  (五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的; 

  (六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的; 

  (七)劳动者被依法追究刑事责任的; 

  (八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的; 

  (九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的; 

  (十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的; 

  (十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的; 

  (十二)用人单位生产经营发生严重困难的; 

  (十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的; 

  (十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。 

  【律师解读】: 

  本条例第十八、十九条的规定概括了劳动合同法规定的劳动合同解除的所有情形,为查找法律规定提供了便利。 

  本条的亮点和重点是纠正了一个社会上存在的一些错误观点(如无固定期限劳动合同是“铁饭碗”“终身工”的合同等),有利于平衡劳资双方在履行合同中的法律地位,更有利于劳资双方的和谐! 

  但上述情形下解除劳动合同的条件和程序是不同的,因此,在解除劳动合同时,还应依照劳动合同法规定的条件、程序办理解除事宜。 

  第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。 

  【律师解读】: 

  明确用人单位依照劳动合同法第四十条的规定解除劳动合同待通知金的标准,方便了公司操作!当然上个月的工资是指上月工资总额,包括基本工资、加班工资、津贴、奖金等全部收入。简而言之,就是上个月拿多少,就给多少。 

  第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。 

  【律师解读】: 

  此终止条件为法定条件,无须双方约定,因此,与本条例第十三条并不冲突。 

  第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。 

  【律师解读】: 

  依据《劳动合同法》第四十六条第五项“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;”的规定,只有固定期限劳动合同的期满终止,才能适用本条款,而完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止而没有经济补偿金的不合理状态,本条例特别规定此条,目的就是为了弥补了这个严重漏洞。 

  第二十三条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的,除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外,还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 

  【律师解读】: 

  支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的义务,已由《工伤保险条例》规定。 

  第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明,应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。 

  【律师解读】: 

  用人单位在制作解除、终止劳动合同的证明时,上述内容为必要内容,一定要记载于证明之中,否则,可视为单位未尽此义务。 

  第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 

  【律师解读】: 

  在此条例公布之前,有关违法解除、终止劳动合同的,在支付赔偿金的同时是否还需要支付经济补偿金,实践界和理论界观点不同。现已明确支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。 

  第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期,劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。 

  有下列情形之一,用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的,劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金: 

  (一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的; 

  (二)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的; 

  (三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的; 

  (四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的; 

  (五)劳动者被依法追究刑事责任的。 

  【律师解读】: 

  1、该规定明确了劳资双方违反服务期的约定如何承担违约的问题,便于实践中统一执法尺度。同时,也可以避免实践中,有些劳动者故意制造事由使得公司与其解除劳动合同的情形。 

  2、需要注意的是,单位解除合同劳动者需要承担违约责任的情形与《劳动合同法》第三十九条不完全相同,“(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;”的规定。因此,在试用期间,即使公司进行了培训,但因劳动者不符合录用条件,劳动者也不承担位于责任。 

  第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。 

  【律师解读】: 

  强调了经济补偿的月工资标准为劳动者月应得的全部“货币性”收入。因此,用人单位提供的实物补贴和福利,将不再作为经济补偿的月工资标准组成部分。同时,本规定解决了劳动者工作不满12个月如何计算月工资标准的问题。 

  第四章 劳务派遣特别规定 

  第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。 

  【律师解读】: 

  补充了劳动合同法第六十七条的规定。劳动合同法第六十七条规定,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者,但未规定下属单位成立派遣单位或与用人单位合作成立派遣单位,再向用工单位派遣的问题。但用人单位自设劳务派遣单位的问题,并不能完全杜绝,如:用人单位股东出资或找亲属出资设立劳务派遣单位,再向用工单位进行劳务派遣,因这两个公司之间并没有法律上的隶属关系,也没有合作关系,因此,完全可以规避该规定。 

  第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务,维护被派遣劳动者的合法权益。 

  第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用非全日制用工 

  【律师解读】: 

  劳动合同法第五十八条规定,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,而非全日制用工属于灵活用工,双方可以口头协议,且可以随时提出终止用工,这与劳动合同法第58条规定明显冲突,但劳动合同法并没有明确禁止。因此该条规定显得更为直接和明确,更易掌握和执行。需要注意的是,该条规定禁止以非全日制用工形式招用非全日制用工 ,但不禁止将招用的劳动者在用工单位从事非全日制的岗位工作。 

  第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿,依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。 

  第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,依照劳动合同法第四十八条的规定执行。 

  【律师解读】: 

  本条例第31、32条的规定明确了劳务派遣单位在解除或终止劳动合同时的法律责任。劳动合同法第五十八条只是规定劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务,但未明确规定劳务派遣单位在解除或终止劳动合同时的法律责任。既然劳务派遣单位为本法所称用人单位,那么理应承担所有了劳动合同法的法律责任,因此,本条规定将蕴含的法律条文明确化了,有利于执行。 

  第五章 法律责任 

  第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。 

  【律师解读】: 

  设立了罚款的前置程序。即劳动行政部门在罚款之前,应当责令限期改正,只有逾期不改正的,才能进行罚款,否则该罚款的程序违法,依法将被撤销。 

  第三十四条 用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的,劳动行政部门应当责令用人单位支付。 

  【律师解读】: 

  该条规定的两倍的工资和赔偿金均为劳动合同法法律责任一章中规定的用人单位依法承担的法律责任。因此,用人单位未支付的,行政部门当然有权责令支付,但该条并未规定若仍不支付用人单位承担什么法律责任,实为缺憾! 

  第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 

  第六章 附 则 

  第三十六条 对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报,县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。 

  第三十七条 劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的,依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。 

  第三十八条 本条例自公布之日起施行。 

                    (来源:转载于北大法律信息网  编辑姚富国)


 





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