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论《劳动合同法》实施的配套法律制度建设——职工参与制度的法律层面探索
日期: 2019年10月21日

 

论《劳动合同法》实施的配套法律制度建设——职工参与制度的法律层面探索

秦春花
 

【摘要】我国新的《劳动合同法》已经颁布并于2008年元旦开始实施,加上《劳动仲裁调解法》,它们在纠正和化解重大劳动违法事件方面起了非常强有力的作用,可是在解决轻微劳动违法方面它却存在着明显的不足。但这并非劳动合同法本身的问题,而是缺乏配套相关法律制度的原因,正如孤掌难鸣一样。我们必须学习和借鉴发达国家的经验,尽快建立起我国的劳动维权法律制度体系,也即职工参与制度的建设,实现我国劳动维权真正的全方位、立体化,最终建立与市场经济相适应的稳定、和谐的劳动关系,促进整个社会经济的发展。


【关键词】职工参与制度 职工股东会 职工董事 职工监事 职工斗争

    一、我国实施《劳动合同法》的现实困扰


    我国刚刚颁布并实施的《劳动合同法》,引来了各方的关注和热议。该法从2004年起草到2007年6月经过全国人大常委会第二十八次会议以145票高票通过,仅有1人未按表决器,2008年1月1日起该法开始实施。它的实施结束了我国的劳动合同一直缺乏明确的法律规范,仅靠《劳动法》规范的局面。从目前来看它的正面作用是毫无疑义的,随着我国国务院大部制的改革,它必将彻底改变我国劳动关系管理混乱,部分劳动关系管理处于真空中的状态,使我国的劳动关系全部都纳入法制的轨道,实现劳动关系管理和各层级的劳动关系有法可依。最终,有利于建立明确、稳定和谐的劳动关系。但由于我国还处于市场经济的初期,随着市场主体和利益关系的多元化,带来了劳动关系的复杂化和失衡状态。因此,各主体和利益集团从各自利益出发考虑,必将带来对《劳动合同法》的不同角度的看法的理解。这些困扰和问题是很正常的,说明我们的社会民主正在建立,任何法律的实施和完善一定是在各方利益碰撞和磨合中实现的。不尽完善的地方和条款可以在将来的实践中逐渐的修改和补充,使其趋于完善。关键的问题是,我们必须看到仅仅靠一部或者几部法律如《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动仲裁法》就能实现劳动关系的法制化、规范化是远远不够的,我们还必须重视相关配套法律制度的建设。否则所有的法律都将只是纸上谈兵,很难贯彻和实施并达到预期效果。


    实践中有很多的劳动维权问题,重大的劳动维权问题,往往劳动者都会不顾一切,勇敢举起司法救济的大旗,为自己讨回公道,但我们也应该看到还有很多的轻微违法问题,往往劳动者只能无奈放弃,也就是说如果不是出现诸如欠薪、提前解除劳动合同等严重影响劳动者利益的违法事件出现,一般的轻微违法,劳动者普遍采取忍耐的办法,因为往往一举起司法救济的大旗,劳资关系必将出现裂缝,往往劳动者都终将被迫辞职。这就是实践中有大量劳动违法行为出现,劳动者却选择放弃维权的原因。这也是实践中真正困扰《劳动合同法》实施又很难解决的现象。


    二、加强私法救济力量,建立公法、私法救济并列的劳动维权法律体系

   
    我国的劳动维权法律体系,是严重缺失的,仅有政府的单边力量,即只有政府的劳动部门在独举劳动关系日益复杂化和严重失衡的“千斤顶”,因此一方面是劳动维权如水中葫芦,按下这个,那个又飘起来了。也似消防队救火,火警太多,刚刚扑灭那边,这边又出新的火警。另一方面却是劳动者抱怨被侵权却没能得到补偿或者劳动者被侵权后敢怒不敢言的事情常有发生。结合新《劳动合同法》实施中的困扰,可以毫不夸张地说,如果不能适时改变我国劳动维权体系单一化,忽视私法规范在劳动维权中的作用,仅靠公法力量来维权的现状,尽快建立起以公法、私法并举的劳动维权法律体系和制度的话,即使我们的救火队员掌握着先进的法律武器(各种劳动维权法律法规),但面对毫无防范意识的民众和防范制度的大量火警,他们也只能是尽力而为,能扑灭多少就多少。

   
    从市场经济成熟国家的维权发展史看,私法规范对劳动维权的作用是毋庸置疑的,诸如德国的职工参与制度和美国的工会制度都是这些国家解决劳资纠纷酝酿成祸端的有效手段。当然,公法的力量也是不容忽视的,政府部门在劳动维权中的权威性作用和公正性作用永远都是劳资纠纷彻底化解的最终防线和保障。公法与私法规范和救济在劳动维权,建立明确、稳定和谐的劳资关系中是相辅相成的,缺一不可。私法在劳资关系中发挥作用,有利于化解劳资纠纷于萌芽状态,更有利于国家作为中间人出现在劳资纠纷中,使国家更加中立,从而更能代表社会利益,对实现公正维权,真正维护各方的合法利益是非常重要的。

  
    总之,我国目前真的非常需要改革现有的劳动维权法律体系,建立起以政府劳动部门为主导,劳动者及其利益团体共同参与的劳动维权法律体系;相关的法律制度建设实际上就是改革和改造我国现有的职工代表大会制度,当然不仅仅是换汤不换药的表面改革,必须是脱胎换骨似的彻底改制。而且整个外延和内涵都必须延长和伸展,即除了职工代表大会本身的改造,还包括一系列以之配套的相关制度建设(下面会一一展开列举),乃至人们在劳动法中的私人自治、契约自由的观念逐步深入人心等。

   

    三、建立我国市场经济形势下的职工参与法律制度

   
    1、职工参与的法律基础和权利渊源

  
    根据《工伤保险条例》规定:“凡是与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、用工期限的劳动者,都是职工”。[1]职工(劳动者)应该包括公司中的高中低层的所有雇员,即工人、职员、高级职员、技术人员和工会代表,他们都是以人力资本参与到公司的经营中,总经理、技术总监、财务总监本也是属于人力资本参与公司经营的范畴,但由于他们特殊地位和参与方式决定了他不能划归职工行列。公司法也单列他们不能担任职工监事或董事。

   
    职工参与制度是指按《公司法》或相关法律的规定,职工以劳动者的身份通过一定的形式在一定的程度上参与到公司的经营管理和决策中。

   
    劳动者参与权的来源主要是来自于共同管理权或者是共同决定权。劳动者的劳动权又可以分为自益权和共益权。自益权是劳动者为了个人利益而行使的权利,包括平等的享有就业、选择职业、取得劳动报酬、休息休假、获得劳动安全保障措施、享受社会保险、社会福利、接受职业技能培训以及提请劳动争议和仲裁等权利。共益权是劳动者为了个人利益同时兼为其他人的权利而行使的权利,包括参加集体谈判、组织和参加工会、罢工、参加公司资本、参与公司治理等。因此,职工参与主要指的是劳动者充分享受其共益权。即作为生产要素的劳动力资源或者说是人力资源,也有权利享受到资本要素对生产过程和分配过程的决策参与权或者说是话语权。即所谓的劳资平等、劳资同权。我们可以用下面图形来形象的表示出来:

   
   雇员(职工)的参与表现在两个方面,一是对企业和公司的决策参与权;二是对公司生产性和收益性财产的参与。对企业和公司的决策参与权主要表现在职工参与公司的经营决策和福利待遇方面的话语权;而对公司生产性、收益性财产的参与权主要体现在对公司的财务账簿和提留存分配等方面的知情权和话语权。但在公司实际运行中,这些权利都具体体现为各种制度,诸如职工董事、职工监事和职代会、工会等等。

   
    2、我国职工参与制度的现状、缺失

   
    我国的职工参与制度由来已久,新中国成立伊始就倡导对私有化进行改造,工人参与社会和企业管理各个方面。只是一直以来我国的职工参与只是笼统地泛指工人的主人翁地位,以及工人阶级在社会生活中的全面参与。的确是扬眉吐气了一阵,但只停留在理论上,并没有落实到实际生活中,更谈不上用法律制度来保障。在计划经济时代,职工参与企业管理和决策主要是通过职工代表大会,同时国家采取了一切措施保证工人不失业,实际上这是一种严重的隐性失业,一个人的工作两个人干,严重挫伤了工人的工作积极性,导致企业经济效益很差。市场经济改革开始后,企业重效益,工人失业(下岗)曾经成为我们社会主要的问题,随着1993年《公司法》的颁布,规定了监事会中必须有不低于三分之一的职工代表[2],董事会中应当有职工代表[3],这就使职工能够参与到董事会和监事会管理和监督中。2005年修改《公司法》进一步明确规定:国有或者是国有控股企业设立的股份公司、有限责任公司董事会成员应当有职工代表;其它股份公司、有限责任公司董事会成员中可以有职工代表[4]。但由于种种原因,我国职工参与制度无论是从法律制度还是认识上来说,职工代表真正参与董事会或者监事会工作,积极发挥其参与和监督作用不但没得到加强反而出现淡化的侵向,各地不断出现侵害职工权益的事件:诸如集体解聘重新竞聘上岗、社保购买不规范(少买或者不买现象严重)、农民工工资拖欠严重等,很难实现职工的劳动共益权。所有的问题可以归结为以下几方面:


    第一,赖以建立的理论基础薄弱。我国职工参与制度长期以来都是建立在“工人的主人翁地位”上,根本没有人讨论和探索我国职工参与制度建立的理论基础到底应当是怎样的?因为,仅仅用主人翁地位来解释和指导职工参与制度建设是不够了,我们必须进一步的探讨究竟我国的职工参与制度是建立在怎样的理论基础上?其实主人翁地位只适合在宪法层次上立法解释,在公司治理结构层次上的职工参与,应该是“劳资同权”、“劳资平等”。所谓的劳资同权是指劳动者与资本所有者拥有对公司事务的参与权、话语权和决策权,公司一旦成立就是一个社会共同体,并非股东的私有财产,而是各种利益集团竞合的契约组织。尽管利益相关者中的人力资本由于自身的特性,受到法律规定的制约其价值量具有不确定性,从而不能像非人力资本——股东那样承担企业经营风险,从而决定他们对公司的剩余财产和剩余盈余没有控制权,但随着知识经济的到来,人力资本在公司经营中的重要作用日益凸现,,使他们在公司中享有参与权和发言权成为一种可能和必然。劳资平等是指劳动者和股东在人格上的平等性。劳动者和股东同为公司正常运营的参与方,他们在法律地位上是平等的,股东不能非法的侵占或剥夺职工的正当权益,职工也不能不尽到他们该履行的职责和义务。
 

    第二,制度不完善,各种制度之间的关系没理顺,不具有可操作性。一是职代会制度不完善,包括职代会本身的法律地位不明确,职代会在职工参与制度中究竟处于何种地位?职权设置不合适,职代会享有那些参与权,公司法根本没有规定,只能从《全民所有制企业法》的规定中类推。二是职工董事和监事的参与权立法不足,公司法对职工监事、董事的法律地位、所占比例规定模糊,随意性较大,没法保证职工在监事会和董事会中的发言权和作用。另外,职工监事和董事的任职资格、产生程序、罢免条件、合法的权利义务等都没有明确详细的规定。其次,是职工参与民主管理的新旧制度之间关系没有理顺。如职代会与职工大会、股东大会、监事会、董事会之间的关系究竟是怎样的,它们之间如何划分职责权限、如何实现有序的衔接和运作等都是模糊的,没有一个明确的法律规定。甚至职代会与党委会、工会之间的关系也存在着一定程度的交叉和重叠。


    第三,赖以建立的制度基础不完善。我国的公司法人治理结构虽然初步确立,但仍然不完善,大股东操纵股东大会、董事会空壳化、监事会虚置、职代会、职工大会泛政治化(政治意义大于民主管理参与意义),工会职能弱化等表面职工参与制度赖以生存的制度基础尚不牢靠、不完善,需要进一步的夯实。


    3、其他国家的立法例


    德国职工参与公司管理的制度由来已久,从19世纪就已经开始,因此它比较成熟和相对完善。从二十世纪初开始,由于企业民主化与社会化的要求,劳工阶级自觉性觉醒、劳工地位提升,社会必须重新定位劳工在企业中的角色,这种政治上的变化,在经济上的反射,就是表现在职工参与企业管理和决策,使受雇者能够参与到公司经营管理监督层面。这实际上是德国工人运动不断升温在一定程度上在社会中的反映。上层建筑为了稳定社会,不得已采取的一种安抚政策。后来,随着职工的不断努力,使职工的参与权在公司中不断扩大,1920年颁布「经营协定会法」(Retriebsrategesetz),体现「职工就是企业的理论」,从而改变传统德国法中的「企业主就是企业和有产者对公司绝对支配的思想」,依据经营协议会法之规定,为维护雇主与职工共同经济利益,以及达成公司经营的目的,如有20个以上职工的公司,应设置经营协议会,职工即得藉此经营协定会参与劳动、生产、财务的经营及管理。尤其是设有监事会的企业,应指派1人或2人以上经营协议会的委员,担任监事会的监事。[5]1934年制定的「国民劳动秩序法」(Gesetz zur Ordnung Nationalen Arbeit)取代「经营协议会法」。1951年的《煤炭和钢铁工业职工共同决定》又进一步规定了监事会必须有同等人数的股东代表和职工代表共同组成。除此之外还须设立一名中立的监事;在董事会中必须由监事会中的职工代表指定一名工人董事。该董事具有与其他董事同等的权利。1976年的《共同决定法》,适用于职工人数超过2000人的股份有限公司。根据该法规定,监事会由同等人数的股东代表和职工代表共同组成。另外还必须指定一名工人董事,但是该国人董事不一定要得到职工的认可。到1996年为止,共有728个股份有限公司适用该法律,比1989年增加了200家。而职工人数少于2000人的股份有限公司依然适用1952年的《雇员代表共同管理法》第76条的规定。根据《共同决定法》第1条第4款和《雇员代表共同管理法》第81条的规定,所谓的倾向性企业和职工人数少于500人的企业则不适用有关共同管理的规定。[6]因此,自19世纪以来,德国在三个不同的层次上发展了职工共同管理制度:行业劳资合同和劳资斗争制度、雇员代表参与管理制度以及职工代表参与监事会和董事会的制度。
 

    由于美国的公司治理结构与德国为代表的大陆法系国家有很大的差别,因此美国劳动关系上的职工参与制度与德国是完全不同的。主要是通过工会发挥重要作用,同时随着现代公司管理理论的进步,美国从60年代开始实行“劳工持股”或者是职工持股制度。职工持股计划也称为ESOP(Employee Stock Ownership Plans,简称ESOP),是一种员工投资于雇主企业,成为本企业的股票拥有者的员工受益机制,既职工个人通过多种方式投资成为企业的股东,跟其他所有的股东一样,职工无固定收益或福利待遇,收益与其对企业的股权投资相联系,获取股息,企业效益好则有高收益,效益不好则收益少甚至无。这样将职工个人的利益同企业的效益、管理和职工自身的努力等因素结合起来,因此带有明显的激励成份。职工的管理参与一样,职工持股参与是职工参与公司治理的又一重要方式。其实质是企业人力资本介入剩余价值分配,职工持股实现了由资本雇佣劳动向劳动力占有资本的转化,为职工参与公司治理提供了所有权依据。但职工持股并不就等于是企业以人为本,也不等于是职工参与管理。职工持股只是提供了企业改善劳资关系的一种可能性。由劳资关系改善的可能性转化为企业以人为本,职工参与管理的现实,还需要企业做出更多的努力。
   

    4、我国职工参与的具体法律制度构想

   
    ⑴职工在公司层面的参与制度
   

    ⑴职代会的法律规制
   

    ①明确职代会的法律地位

   
    我国关于职代会的法律地位只有《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第五十一条规定 职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式,是职工行使民主管理权力的机构。公司法没有规定,该规定已经不能适应市场经济条件下的职工参与制度的需要了,职代会应该定位在职工参与企业管理的具体机构而非权力机关,只是表意机关,即职工们充分表达其意志和维护其权利的地方,当然职代会对职工们而言仍然是他们最广泛的参与企业管理的最高权力机关和具体渠道。

   
    ②重新调整和明确职代会的职权
   

    同样关于职代会的职权公司法也没有规定,只有《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第五十二条规定了职工代表大会可以行使五个方面的职权:对公司重大方针政策的建议权;对公司职工福利和工资以及纪律方面的否决和建议权;监督领导和选举厂长。但选举厂长只是走过场,完全根据上级意思部门的决定。这些职权划分基本上不适应公司制的企业了,因此笔者认为至少应该在以下几方面对职代会的职权进行调适和规定。

   
    第一,知情权,对关系企业发展的重大事项的了解权、知情权。因为职工自身的地位决定了,他们的命运是与企业捆绑在一起的,如果企业出现重大问题,他们也会失业或者有损失,因此,作为人力资本提供者他们也应该及时了解和知道企业所发生的重大事项。
   

    第二,发言权,建议权。职代会对企业重大经营管理决策享有建议和发言权,他们的建议和发言至少应该得到答复和解释。董事会负责此项工作的完成。如果职代会的建议和发言是书面的正式的,则董事会也应当以书面方式回答。

   
    第三,对涉及职工利益和权益的重大制度和规章的共决权。例如对职工的工资、奖金、福利等虽说没有决定权,但他们可以保留投诉和诉讼的权利。对职代会的规章有自主决定权,其他任何机关无权干涉,除非明显违反法律法规。
   

    第四,对职工福利基金和公益金的使用方案等有关职工生活福利重大事项的审议决定权。

   
    第五,对职工代表——职工董事、职工监事的选举罢免权。职工董事、监事必须经过职工代表大会选举产生,对换届选举时的监事有罢免权和重新选举权。提前罢免权不属于职代会,属于股东大会。
   

    第六,明确职代会设置范围。通过法律规定在人数为500人以上的股份有限公司和有限责任公司必须设置职代会,使广大的职工能够参与到公司经营管理和决策活动中来。

   
    第七,明确职代会责任。法律还必须明确规定,如果职代会不履行其职责,则相关负责人必须承担民事或刑事责任。
   

    第八,职代会的会期同样必须由法律明确规定,一年至少两次,每次间隔至少四个月,出现特殊情况,有三个以上工业委员会委员提议或者有本企业职工过半数人联名提议(书面)可以召开临时职代会。

   
    ③对职代会与其它机关关系的法律规制

   
    对职代会、股东大会、董事会、监事会、工会、职工大会、党委会的关系进行一一划分和规定。首先,把这些机关区分为两个不同的系列。职代会、工会、职工大会、党委会与公司机关股东大会、董事会、监事会区分开,它们分属于两个不同的阵营,前者是社会政治组织,后者是公司权力机关和营运机关。其次,清理和划分它们的职权界限。一社会政治机关与经营机关的关系和衔接。职代会与股东大会的关系和衔接。以经营机关为主,其中股东大会仍然是权力机关,职代会只是表意机关,它们关系,表意机关有建议权,权力机关才有最终决定权。但职代会可以通过选举职工股东代表大会实现其意志和影响。具体操作为凡持股的职工既为股东会成员,也是职工代表大会成员,由职工持股会选举职工代表参加股东代表会;职代会与董事会、监事会的关系和衔接。监事会必须向职代会汇报工作并听取职代会的建议和批评,事后负责向股东大会汇报,并有接受职代会质询的义务。职代会与董事会的关系为松散型关系,职代会无权干预董事会工作,董事会无义务和责任向职代会汇报工作,但董事会完全不听取职代会建议,并反其道而行之,如果造成对公司或职工损害的,职代会通过其选举的职工董事实现与董事会之间的衔接和沟通,沟通协调不成的可以起诉。二社会政治机关自身的个性和衔接。职代会是社会政治机关中职工实现民主管理权利的最高权力机关,工会是职工维权的具体组织。工会的改革尤为重要,它不但是关系“新三会”、“老三会”的协调发展,而且也是整个职工参与制度的核心组织部分,它应该以行业为活动方式,即工会应该只以行业为限建立自己的组织,企业内部不设工会,只有工会代表,工会代表由职代会选举产生,通过工会派遣到各企业的工会代表与各企业签订集体劳动合同。派遣到每个企业的工会代表必须是该企业职工,至少任职一年以上。但行业工会应当在现有工会组织的基础上通过民间化、行业化进行改革组建。目前我国正在各跨国公司及其下属机构4100家公司组建工会,总部和下属法人企业的工会组织已经建立或正在筹备组建中。[7]我们应当在各方面工会工作积极推开过程中,尽快稳妥的对我国的工会进行适时改革,可以建立中国特色的工会组织,既在保留全国总工会的基础上,对下面的分支机构(省、市、县级)的工会进行民间化和行业化。将原来的片区管理,理顺为行业管理,每个相应的市、县政府不再直接管理工会,地方总工会只在省级设立,直属中华全国总工会并按行业归口领导和管理,当然全国总工会内部也需按行业归口进行适当改革。职工会建议取消,因为它与职代会的职责权限重叠太多,会造成相互推诿责任和扯皮。在企业中党委应该成为业余的机关,无论在何种企业中,它都应该是属于业余机关。党对它的成员的领导通过党内会议实现,这样实现所有党平等发展。但所有党员都可以担任其他任何组织的领导人或负责人,如股东大会主席、董事长、董事、监事、总经理等。任何人、任何组织不得阻拦。

   
    ⑵职工董事、职工监事制度的法律规制

   
    一是职工董事、职工监事的人数比例必须由法律明确规定,如董事会内比例,按职工董事与其他董事1:1(各占一半)配置,再增加1名独立董事的模式安排。监事会内部同样,按职工监事与其它监事1:1配置,同时增加一名中立监事,所谓中立监事是指既不属于公司任何利益相关者代表的监事。这样当双方相持不下时,独立董事和中间监事的作用将非常关键。对中间监事的任职资格必须更加严格,除了所以监事必备条件外,还要增加中立性和知识、品质方面的具体规定,如至少大学本科毕业,有本企业相关专业证书或毕业文凭,无不良信用和不正当言行记录等。
   

    二是明文规定职工董事、职工监事的法律地位、适用范围。他们不仅是公司机关的组成人员,还是全体职工利益的代表,不仅对股东会负责,还要对职工代表大会负责;凡职工达到一定数量的股份公司和有限责任公司都必须统一推行职工董事和职工监事制度。

   
    三是完善职工董事、职工监事得任职资格和选任、罢免条件。任职资格除了《公司法》第六章从第一百四十七条至一百五十三条已经有的规定全部适用外,还要增加至少下面几点:职工监事和职工董事一定要在本企业工作至少一年以上,对本公司生产经营管理的各个环节比较熟悉,敢于仗义执言、刚直不阿、不屈从于强权,关心其它职工利益。从任免的法律程序来讲,职工董事、职工监事一般由职代会专门小组组长联席会议提名,由职工代表大会按民主程序,以差额、无记名投票方式选举产生,未经选举机构同意,其他部门不得罢免。三是明确职工董事和职工监事权利义务。职工董事、职工监事在工作时总是要以公司的整体利益为准,这是他们考虑问题的出发点和归宿,但他们毕竟是代表职工利益的,因此他们除了具备其他董事和监事的权利外,还要赋予他们以下的权利:董事会在审议或决定公司重大决策,决定公司的公益金使用方案和其它涉及职工利益的重大事项时,职工董事有权代表职工充分发表意见,并提请董事会予以重视;职工监事有权依照法律法规和公司章程履行监督职责;职工董事、职工监事有权利列席职工代表大会主席团会议或职工代表团和专门小组组长联席会议。

   
    四是建立健全职工董事、职工监事合法权益的保障机制。职工董事、职工监事由于其独特的地位和义务,使他们在参与公司经营决策、管理、监督过程中,很有可能在领导层与职工意见有分歧时,因为坚持原则而被剥夺其任职资格,或被克扣工资,或以解雇、强迫辞职相威胁,所以保障职工代表最大限度地发挥作用,使他们没有后顾之忧,应明确规定:职工代表的法定身份和地位不得由公司经营者或股东会随意剥夺或终止;职工董事、职工监事依法行使职权,任何组织不得压制、阻挠或打击报复;职工董事、职工监事在任职期间或离职五年内,除个人严重过失外,公司不得与其解除合同或者做出不利于就业条件的岗位变动;建立侵犯职工董事、职工监事合法权益的责任追究机制。

   
    五是建立健全对职工董事、职工监事的监督制度。为了保证职工董事、职工监事对职工负责,有人建议借鉴挪威的职工观察员制度,“贯彻2人以上互相分工,互相失衡的“四眼原则”,[8]笔者认为没有必要,关键在于制度建设,即在职工监事和职工董事的产生和任免这两个环节从制度上杜绝他们懈怠可能,则以上问题就解决了。职工董事和职工监事的任免权控制在职代会手中,为职工利益积极维权就成为可能。

   
    ⑶职工参与方式的扩大化和创新模式借鉴

   
    职工参与在世界各国都存在,只是方式和具体的制度不同,不同的时代又有不同的表现。欧洲各国早期普遍使用在法律法规中用强制式条款加以约束,如德国是最典型的,英国也同样,它们都是通过在公司机构中树立职工代表来实践职工参与制度。这种好处是用法律的方式保障了职工参与权,不好地方是在公司中职工代表和股东代表对立的现象常常困扰和影响着公司正常发展。从美国60年代开始实行“劳工持股”或者是职工持股制度以来,世界各国都纷纷仿效和实施。职工持股制度在我国产生发展的历程虽不长,但作为我国企业进行股份制改造和建立有效激励机制的重要手段,已在全国各地广泛施行。但我国的职工持股制度缺乏相关法律的配套支持和规制,成为许多人挖掘国有、集体资产快速致富的重要手段。因此,我们更应该研究和借鉴其他国家的经验,尽快完善我国职工持股制度,同时促使职工参与真正实现。

   
    我国员工持股首先需要解决主体合法性问题,因为缺乏相关法律的支持,我国职工持股的主体的合法性首当其冲遇到瓶颈,曾先后出现过三种主要模式来解决此难题:①职工持股会。所谓职工持股会是指公司组织设立,受持股职工委托,专门从事职工股权管理,并在持股职工授权范围内代理行使股东权利,履行股东义务,维护持股职工合法权益的组织。以职工持股会作为员工持股主体,在《公司法》实施以前及其颁布后的相当长一段时期被多数企业特别是国有企业所采用。②持股公司。持股公司是指企业持股员工共同出资成立,管理员工股权的有限责任公司或股份有限公司。以持股公司模式持有员工股权在《公司法》颁布后就已经出现,但在职工持股会无法作为持股主体的情况下,持股公司成为企业目前所选择的主要主体模式。这种模式能够解决职工持股会或工会的直接持股问题,实现员工的间接持股。③信托机构;信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。2001年10月1日《信托法》的颁布标志着我国正式确立了信托制度,信托活动的规范发展走上了法制化的轨道。信托业发展面临着新的契机,同时员工持股模式也有了新的选择。在新的法律、法规及政策性规定下,员工持股较为现实与规范的主体模式选择是信托形式。比较三种模式,在职工持股会不能取得社团法人资格、工会不合适作为持股法人、持股公司尚存法律障碍的情况下, 以信托机构作为员工持股主体,将员工股权交信托机构管理、处分和收益分配,由信托机构以法人名义参股企业是合适的选择。目前,有相当部分学者及实务界人士支持实施该模式。

   
    ⑵集体合同和职工斗争
   

    集体合同在我国似乎早就存在了,但我国的集体合同由于缺乏较为严密的法律制度和相关机构社团作为支撑,所以,在解决劳资纠纷,稳定劳动关系中它的作用并不突出。因此我们也要尽快改革我国的工会组织,使之成为一种真正的民间社团组织,并且要严格的按行业来组建,这样它才能真正成为连接劳资双方的纽带,代表劳动者的利益与行业协会或者是单个雇主签订集体合同。当然我们同时还需要尽快完善我国的集体合同法,好在有一些城市如深圳早就制定并实施了集体合同制度,也制定了集体合同方面的法规,可以对我们制定全国范围内的集体合同有很多借鉴意义。更为可喜的是今年我国某些城市已经率先采取了职工工资集体协商谈判的办法,并且取得了较好的成效。既使职工分享到了企业发展的成果,又保障了企业劳资稳定和长期持续发展。如唐山市爱信齿轮有限责任公司,就是通过总工会等相关部门的介入使劳资双方坐下来心平气和的谈判,最终解决了职工对企业长期持续高利润,但又不适时改善职工待遇的矛盾,实现了劳资双方的共赢,企业最终拿出部分利润适当提高职工待遇。[9]这是个可喜的开端,但我们要防止走极端,在维护职工合法利益同时,不能以损害企业方或者股东的权益为代价,这里面的“度”的把握至关重要,其出发点和目的始终必须定位于劳资共赢,以及劳资、社会多方共赢。各工会派出的协调人必须既真正关心职工,同时又懂党的方针政策和熟悉法律制度,这样才能把持好分寸,过尤则会损害多方利益,乃至社会经济发展。
   

    除了集体合同,职工斗争也是职工参与制度的必要组成部分。同时,它是集体合同能够真正成为企业协会和雇主的“压力源”的最终动力。我们将工会组织民间化,它不再代表政府,而是劳动者自己的社团组织,那么它在代表劳动者与企业协会或者是雇主谈判签订集体合同时,它的权利来自于国家法律赋予劳动者的结社权,它的“压力源”(实际份量---组织的权威性和威慑力)却是来自职工斗争,包括集体合同谈判失败后的局部或者是某公司、工厂的罢工、闭厂。

   
    允许职工在合理合法的范围内,在穷极了其它正常手段,诸如协商、调解、诉讼仍然没法得到合法利益和正当权利的前提条件下,采取斗争手段是维持劳动关系和谐稳定发展的必须渠道。当然,允许职工斗争并非鼓励和倡导职工不讲理性的乱斗争,而是将职工斗争作为一种平衡协调劳资关系的最后手段、方式和“压力源”,并将其纳入法制轨道,使其合法化、法制化。其作用是使职工斗争在不能避免的情况下,将其危害减弱到最小。我国目前局部经济已经达到甚至超过了中等发达国家水平,但整体的资本原始积累正处于英美发达国家19、20世纪初期,正是劳资矛盾空前尖锐剧烈的时期,如果不将职工斗争纳入法制的轨道,诸如经过上报核准可以合法进行有组织、有条件的罢工、闭厂等斗争,那么这种自发斗争的危害性将更大、更广,其结果无论是对雇主还是对职工双方都是极具危害性和伤害性的,对地区乃至国家经济的正常健康发展也有很坏的负面影响。所以说允许职工斗争并将其合法化、法制化是实现劳资、政府三赢的最佳渠道。当然除了以上原因外,将职工斗争纳入法制化轨道也是社会进步的表现和必然结果。国家和相关政府部门在职工斗争中的作用是中立的,它充当的是公正无私的调停者的角色,一方面国家和相关政府部门有义务引导劳资双方将集体合同谈判尽量引至事实上的和解强制,两一方面又将职工斗争引向指向行业协会或者某单一雇主,而不是目前指向的政府本身。当然,政府也还是依然有义务和责任积极干预和修正有瑕疵的职工斗争,并使其回到正确的合法化、法制化轨道上来。为了真正实现劳资、政府三赢,我们必须尽快通过工会和人事劳动保障部门开展积极主动宣传,使广大职工明白何为职工斗争,怎样斗争,避免他们情绪失控状态下被某些别有用心的人煽动和利用。当然职工斗争的前提条件还是行业工会的组建成立和领导,在当前还不具备这一条件的情况下,对工人斗争的引导和领导,只能暂交由每个城市现有的工会去完成。前面提到过行业工会改革也应当以现有工会为基础展开。人事劳动保障部门应当在职工斗争法制化方面发挥广大的作用,诸如配合工会的职工法制宣传、制定职工斗争相关法律法规等。

   
    总之,职工参与制度是一些列法律制度的总和,并非只是某一个单一法律制度,如果我们不能尽早的认识到这点,并有意识的尽快推进我国的职工参与法律制度的建设,则不但很难建立稳定和谐的劳动关系,更难实现整个社会的和谐发展。


 【参考文献】         

    [1] 《工伤保险条例系列》第六十一条,法律出版社


    [2] 《公司法》第五十二条,中国工商出版社1993年版
   

    [3] 《公司法》第四十五条,中国工商出版社1993年版

   
    [4] 《公司法》第四十五条,中国工商出版社2005年版

   
    [5] 《德意志联邦共和国经济政策及实践》乌韦.安德森著,晏小宝等译,上海翻译出版公司1992年版第87页

   
    [6] 《德国资合公司法》(德国)托马斯·莱塞尔等著、高旭军等译,法律出版社 2005年1月第三版第133页第21、22条

   
    [7] 王小蕊著,《跨国公司工会组建工作平稳运行》,载《中国劳动保障报》2008年7月16日,中华人民共和国人力资源和社会保障部主办

   
    [8] 《公司的社会责任》刘俊海著,法律出版社1999年3月第一版第214页

   
    [9] 祝振强著《让职工分享企业发展成果》,《中国劳动保障报》2008年6月18日,中华人民共和国人力资源与劳动保障部主办

(来源:中国法学网  责任编辑:苏盼)





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