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常 凯 论中国的罢工权立法(下)
日期: 2020年3月29日

 

论中国的罢工权立法(下) 

常 凯

(中国人民大学劳动人事学院教授)
 

 四、集体争议行为与工会

  中国目前的集体争议行为,一般都没有工会参与,这是与市场经济国家所不同的。

  这种情况的造成,一是由于许多私企和外企没有建立工会组织,工人只有自我行动,如深圳发生的怠工、罢工等集体争议行为的企业,90%以上没有工会。再是由于有些企业虽然有工会,但或由于工会维护职工权益不利、或工会为老板所控制而得不到工人的信任,所以发生罢工时一般都是抛开工会进行。从工会来讲,但由于法律并未赋予工会组织罢工的权利,所以当劳动者要求罢工时,工会便处于左右为难的尴尬境地。如若站在工人的对面反对劝阻,会被工人斥为“工贼”,但如站在工人一方支持和领导罢工,则又担心违反原则而被上级查处。工会只能以“局外人”的身份是周旋于劳动者和企业行政之间。而这种处理方法,与劳动法律所规定的“工会代表和维护劳动者的合法权益的”的要求并不相符的。[49]

  由于大多数工会在劳动者罢工中无所作为,这又直接影响了工会的形象和威信,并进而影响了集体劳动关系的形成和调整。

  但需要注意的一个动向是,并不是所有的企业工会都在工人罢工时都躲在一边,也有个别的工会主席在关键时刻与工人站在一起,领导工人用罢工手段与雇主斗争。如北京通县中国新加坡合资的麦克菲精密电子工程有限公司所发生的罢工事件。由于该公司新方总经理长期拖延不签劳动合同和集体合同、不发劳保用品致发生工伤事故并经常侮辱中国员工,致使劳资矛盾尖锐。1997年3月,职工要求公司工会采用集体行动来迫使公司进行集体谈判,以争取工人的权益,否则,将自己采取行动。公司工会主席在县总工会的支持下,接受了职工的要求,决定由工会领导职工于3月19日集体停工。停工的同时工会发布《告全体员工书》,要求职工在停工期间:(一)不得损坏公司财产,如果损坏,后果自负;(二)听从工会统一领导,到指定地点集合,不得自由行动;(三)何时复工由全体职工代表大会讨论决定,任何组织和个人无权决定。在停工的几天中,劳资双方在县总工会和劳动局的参与下,展开了艰苦的谈判。谈判中,工会代表列举了资方侵害工人权益的大量事实,并提出四条复工条件:公司应明确答复签订集体合同和劳动合同以及发放劳保用品的时间;公司应制定与现行生产状况相适应的工资制度;新方总经理必须对辱骂职工的行为向全体职工赔礼道歉。在工人停工的压力下,厂方最后全部答应了工会提出的复工条件,承认这次停工的起因主要责任在公司方,停工期间公司同意照发工资,公司不得借故报复和辞退职工,并约定《集体合同》在复工后一周内完成签约等。3月24日下午,劳资双方在《复工协议》上签字,次日,全体职工正式复工。至此,工会领导的停工谈判这一集体争议行为取得了完全的成功。[50]

  这可能中国工会领导罢工的并获得最终胜利的一个绝无仅有的一个成功案例。成功的主要因素,除工会主席个人的素质外,还由于作为上级工会的县总工会及有关部门的敢于支持和负责,而这种情况在全国是极为少见的。而大多数工会在劳动者罢工中无所作为,这不仅影响了工会的形象和威信,并直接影响了集体劳动关系的形成和调整,因为工会如果没有罢工权,集体谈判便无法保证,团结权也只是具有虚名。并且,劳动关系也缺乏了一种平衡制约的力量和手段。

  在规范的劳动法制下,劳动者的集体争议权应通过工会来具体行使,但由于中国法律没有明确工人或工会享有罢工权,而罢工问题又是一个无可避免的事实,所以,这才出现了中国的罢工的“自发”和“无序”的特点。而这种自发罢工或其它的自发集体行动,具有突发性和不可控力,一旦处理不当,如政府动用强力压制工人,便会激化矛盾,并将原本为劳资关系的内部事务问题,转化为工人与政府的矛盾,扩大为整个社会的问题,并使之具有了政治性。由此可见,回避罢工权立法,不但不是解决罢工的办法,而且会使矛盾更加复杂。

  五、完善中国罢工权立法的法律思考

  中国的集体争议行为特别是罢工的发生,已是一个愈来愈普遍的社会经济现象。中国入世后,随着劳资矛盾冲突的加剧,这一行为上升的趋势还会进一步的发展。如何通过立法来保障并规范劳动者的罢工权,已是中国劳动法制建设的一个非常急迫的任务。

  但有的论者提出,如果不修改宪法,罢工立法就缺乏法律依据。笔者以为这一理由并不成立,因为并非所有的权利都写入宪法以后,其它法律才可以作具体的规定。写入宪法的权利,表明这一权利是公民的宪法权利,这是一种层次更高和主体范围更加广泛的权利。但只要宪法没有对于这一权利的禁止,其它法律仍然可以对于这一权利进行规定,与宪法有所规定的情况比较,只是这一权利不属宪法权利,而是某一特定群体的特定的权利。

  实际上,目前在中国实施罢工权立法,已经有了法律依据。2001年2月,中国全国人大常委会批准了《经济、社会及文化权利公约》。这一公约的第八条第一款(丁)项规定:“有权罢工,但应按照各个国家的法律行使此项权利。”在我国批准这一公约同时发表的声明中,并没有对这一内容作出特别的说明。这表明,这一国际法的规定在我国具有了国内法的效力。《经济、社会及文化权利公约》第八条第一款(丁)项的规定,对于我国的罢工立法具有双重的意义:其一,“有权罢工”的规定,可以作为我国罢工立法的法律依据;其二,“应按照各个国家的法律行使此项权利”的规定,要求我国必须具有罢工权的具体的法律规定。

  在国际人权公约中,罢工权是一项基本的人权,也是劳动者在劳资争议中的集体争议权的基本内容。这就涉及到罢工立法中一个重要的问题,即罢工权在我国公民权利体系中的地位问题。笔者认为,人权或宪法权利必须要具体化,否则,便会流于空泛而无法实施。我国的罢工立法应该纳入劳动法律的体系,而不要将这一权利仅仅停留在一般的人权或宪法权利。我国1975年《宪法》和1978年《宪法》虽然也规定有“罢工自由”,但由于没有更加具体的法律实施规定,特别是当时没有《劳动法》及其相关的规定,所以这种宪法权利的意义更多的是将其作为“宣言”,而不是实施。[51]所以,罢工权立法在一般的意义上,是完善人权或公民权的需要,在直接的意义上,则是完善基本劳工权利或劳动基本权,特别是完善组织权和集体谈判权的需要。

  罢工权立法是劳动立法的重要构成部分,在劳动法律体系中,罢工权并不是一项单独的或孤立的权利,而是劳动者权利体系的一个有机构成部分。罢工权与团结权、集体谈判权共同构成了“劳动基本权”。这些权利是互相联系互相作用的。其中,团结权是基础权利,谈判权是核心的权利,罢工权是保障谈判的权利。罢工权作为劳动者集体争议权的基本构成部分,是劳动者在劳资争议中最后的和最高的斗争手段。[52]罢工作为工人自助自卫的一项权利,其作用更在于“威慑”。只要劳动者握有这一武器,便是对于雇主的一种压力和制约,使得雇主有所畏忌而更加谨慎的处理劳资关系。罢工这一权利的行使是与集体谈判权的行使密切联系的,在一般的情况下,罢工权只能在谈判破裂或集体合同未能履行时,或者劳动者的权益遭到或将要遭到侵害,而通过谈判的方法无法解决的情况下方能行使,而罢工的直接目的是签订或履行集体合同或其它协约。在集体谈判的过程中,罢工是制约雇主的拒绝谈判和不诚实谈判的主要手段。我国集体谈判制度如果没有集体争议权特别是罢工的保障,这一制度就很难实施。因此,中国的罢工权立法,应该将其与集体合同立法结合起来。这样,不仅可以避免罢工权立法的空泛议论,而且,罢工权的性质、作用、地位的界定就比较清楚,权利的实施和限定也就比较容易规范。[53]

  因此,罢工权作为集体劳权的重要内容,应该将其与集体劳权的其它内容作为一个权利系统或权利束统筹考虑立法规划。同时,考虑到劳资关系的权利对等原则,笔者以为,以集体争议权的立法来包容罢工权更有利于形成一种劳资争议的权利系统。这样作的意义在于:其一,明确罢工权是集体争议权的构成部分,是在集体争议中行使的权利。其二,雇主也相应地享有闭厂权。其三,集体争议权是遵循着集体争议处理的程序来行使的。

  罢工权立法,不仅涉及到立法理论,而且涉及到立法时机和条件。这主要涉及到两个具体条件:

  一是罢工立法必须有相应的法律环境和法律条件,特别是相对完善的集体合同制度和劳动争议处理制度。但我国的集体合同制度刚刚建立,还不规范。而我国劳动争议处理制度,在这一制度的整体设定和具体的程序规定中,都没有以工会为主体的集体争议的考虑。有关规章规定,“工会与企业因签订集体合同发生争议,应当协商解决。协商解决不成的,提请上级工会和当地政府劳动行政部门协调处理。”[54]即因签订集体合同发生的争议,不能进入劳动争议处理程序。而因履行集体合同发生的争议,根据有关规定可以进入劳动争议处理程序,但在《劳动争议处理条例》中,又没有关于集体合同争议处理的规定,甚至根据“企业与职工为劳动争议案件当事人”[55]的规定,企业工会都不是劳动争议的当事人,因而连案件受理都存在着问题。所以,罢工立法必须要对于相应的法律法规予以修改或完善。

  再是罢工立法需要有真正代表工人利益的企业工会为条件。规范的罢工,应该以企业工会为合法的罢工组织者。但目前我国的工会,特别是非公×制企业的工会,由于尚未成为独立于雇主的真正代表劳动者利益的组织,所以能否承担起组织集体争议或罢工行动这一职责,还是一个问题。在享有罢工组织权的工会不愿或不能组织罢工的情况下,工人也不能再举行自发的罢工,因为没有工会组织的自发罢工将是非法罢工。在这种情况下的罢工立法,与其说是赋予了劳动者罢工权,不如说限制了他们的罢工权。在法律回避罢工的“空档”时期,劳动者尚可自发罢工,但罢工立法后则禁止自发罢工。所以罢工立法必须与我国工会的市场化和法制化的改革相适应。

  集体争议权或罢工权立法,必须从保障劳动者基本权益和维护社会稳定为基本的出发点。要切忌将罢工立法搞成禁止罢工立法或限制罢工立法。根据我国的实际情况,应该采取积极稳妥、法律配套和分步进行的方法进行。应该说,2001年《工会法》有关处理停工、怠工规定,在罢工权立法方面已经向前迈了一大步。该法规定:“企业、事业单位发生停工、怠工事件,工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商,反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求,企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作,尽快恢复生产秩序。”[56]尽管这一规定没有直接使用“罢工”这一概念,但这里所说的“停工、怠工事件”,明确无误是指集体停工、怠工,所谓的集体停工和罢工即是罢工是没有疑义的。这一法条的直接的含义包括:其一,停工、怠工事件是受到工会法保护的,这表现在事件发生后,工会可以代表职工提出要求,企业和事业单位应当解决职工的合理要求。其二,确定了工会在其中的身份是“代表职工”参与事件处理,而1992年《工会法》规定的工会是“会同企业行政”处理事件。以上的规定,既进一步认可了劳动者自发罢工的合法性,又明确了工会代表职工处理罢工的身份。这一规定既符合罢工权立法的原则,又符合我国罢工立法的现实需求。

  但是,2001年《工会法》的这一规定,显然具有过渡性,与市场经济条件下罢工立法的要求,诸如罢工权由劳动者决定但由工会具体行使、罢工权的行使应以集体谈判相联系等,还存在着相当的距离。而且,这种关于罢工权的这种规定,还只是一种被动的认可,而不是主动的赋予,并未明确规定劳动者或工会享有罢工权,因而也无法依此为依据制定实施细则。在某种意义上,这一规定还是一种不失法律原则的权益之策。但从罢工权立法的意义上,正如有的学者所指出的那样:“这一条实际上是在为恢复罢工权铺平道路。”[57]我国的罢工权立法应在此基础上逐步完善。

  在立法层次上,在国家层面上的罢工立法条件尚不完备的情况下,可以先通过地方立法,对于实际当中存在的罢工现象予以规范和保护,使之纳入法制轨道。有些地区已经作了有益的尝试,并取得了较好的效果。在时机适宜时,再将一些具有普遍意义的规范,上升为国家立法,将罢工权明确规定为劳动法律中劳动者的基本权利,并进一步规定为宪法中公民的基本权利。

  在法律适用上,可以首先就私营企业和外资企业的罢工作出规定,明确规定罢工是此类企业职工和工会的一项权利。同时,要对罢工的组织、参与人员、罢工的范围与时间、罢工基金、罢工警戒线以及申请和批准罢工的程序等作出严格规定,特别是要明确禁止政治罢工,将罢工限制在一定的程度和范围内。在此基础上取得经验后,再考虑完善健全其它性质企业如股份制、公司制等混合经济的企业的罢工立法问题。国有企业职工的罢工权立法问题比较复杂,需要更加慎重的处理。有论者认为市场经济下罢工权的实施不应当分企业类型,实际上,将企业的国民待遇等同于劳资关系调整方式是一种误解。市场经济国家关于罢工权的适用以及劳动关系的调整,在国有企业和私营企业也是不同的。[58]当然,罢工权的规定必须与《工会组织法》、《集体谈判法》等相关法律配套制定,同时,还特别应考虑到工会的市场化改革和工会的实际作用。

  最后,还需要说明一点的,就是如何看待罢工立法的社会后果。有些同志担心罢工立法会引发大规模的工人罢工,造成社会不稳定。其实,这是对于罢工立法的一种误解。罢工立法并非鼓励自由罢工,而是要规范罢工。在我国,罢工现象是一种客观存在,这种现象是由劳资矛盾引起的,没有罢工立法,也不会消除这种现象,实施罢工立法,罢工现象则会有所遵循并便于规范处理。目前那种将罢工与游行、示威等不同性质的行为混在一起,统统作为“突发事件”的处理方式,恰恰将将问题搞得更加复杂,增加了问题处理的难度。罢工是企业范围内的劳资矛盾的表现,而游×示威等行动则主要涉及到与政府的关系。而压制罢工或不保护合法罢工,直接的结果是将工人与雇主的矛盾促成为工人与政府的矛盾。结果是政府替雇主承担了责任,并加剧了社会的不稳定。在市场经济下,劳资矛盾的处理原则之一即是劳资自治,政府不再介入劳资关系之中,而是在这一关系之外对其进行监管和协调。从各市场经济国家的经验来看,实施罢工立法,恰恰是正确处理劳资矛盾、有效发挥政府作用、长期稳定经济和社会秩序的有效的法律举措。
 
  2001年6月初稿于中国北京大学法学院,2002年7月定稿于日本九州岛大学法学院。


  
【注 释】
 
  [49]见常凯:《工潮问题的调查与分析》,《当代工会文丛》第一辑,工人出版社1988年9月版,第56页。

  [50]见北京市昌平县总工会:《坚持疏导的方针,旗帜鲜明的依法维护职工的合法权益  北京麦克菲公司工会领导职工停工与公司老板谈判始末》,1997年4月11日。笔者是在事件发生后即得到了消息,并关注着事件的进程。支持这一罢工事件的昌平县总工会主席王禄是笔者的朋友。罢工结束后,笔者得到了县总工会的这份报告。但有关人士叮咛笔者:关于这一事件的情况不要在讲课或文章中引用。尽管我认为这是一起运用法律维护职工利益的极有意义的成功案例,应该大事宣传。但为了少给当事人添麻烦,我还是遵诺将这一宝贵资料藏至匣底。而今已过五年,随着中国劳动法制的加强,这一资料作为历史文献也该解密了。
 
  [51]见史探径:《我国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》,《法学研究》2000年第2期。

  [52]在海外的劳动立法和劳动法学著作中,劳动者的集体争议权还包括怠工权和纠察权。见中国劳动科学研究所课题组:《劳动关系中突发事件的成因及其对策探讨》,附件4:《欧洲和北美国家关于产业行为的法律制度》,1997年11月;又见卫民、许继峰着《劳资关系与争议问题》,台湾国立空中大学1999年8月版,第286, 291页。

  [53]在劳动部主持的《中华人民共和国集体合同法》的起草中,是否引进产业行为的概念以及如何界定、实施和限制这一权利,是专家们反复讨论的一个问题。如1997年4月笔者参加的劳动部主持召开的集体合同立法研讨会上,“产业行为的规范及决策程序,国家对产业行为的干预手段、范围及程序”即是议题之一。

  [54]劳动部:《集体合同规定》(1994年)第八章第三十九条。

  [55]《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》(1993年)第一章第二条、第三条。
 
  [56]《中华人民共和国工会法》(2001年)第三章第二十七条。

  [57]乔健:《处在改革前沿的中国职工》,汝信、陆学艺、李培林主编《2002年:中国社会形势分析与预测》,社会科学文献出版社2002年1月版,第246页。

  [58]如日本既制定有《劳动关系调整法》(1946年),又制定有《国营企业劳动关系法》(1948年),后者禁止工人和工会在所限定的国营企业中举行阻碍企业业务正常运营的怠工和罢工。


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(来源:中国法律信息网   责任编辑:苏盼)





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