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周开畅 社会法视角中的“工伤保险和民事赔偿”适用关系
日期: 2019年12月10日

 

 

社会法视角中的“工伤保险和民事赔偿”适用关系

 

周开畅

 

(汇业律师事务所劳动法律师、董保华工作室劳动法研究员)

 

 

法学与社会工伤保险和民事赔偿的适用关系”(以下简称适用关系”)无论对于理论还是实践都是一个值得研究的课题。就世界范围内,适用关系大致有四种模式:选择模式、免除模式、相加模式和补充模式。(1)如何做出选择,历来纷争不断。新近出台的《工伤保险条例》虽然给工伤保险制度带来许多新的变化,但是适用关系问题仍然没有解决。最近在拜读《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》(2(以下简称《研究》)后,本人也有几点想法,试求教于方家。 

 

一、研究适用关系本单位侵权第三人侵权应区别对待 

 

(一)我国司法实践的本身逻辑 

 

工伤事故如果涉及民事侵权,那么就可以分为两种情况:第三人侵权的工伤事故(如交通事故引发的工伤)和本单位造成的工伤事故(实践中大量存在的都是这类事故)。对这两类工伤事故,我国司法实践是采用不同的态度。

 

1.对于本单位侵权。我国劳动法律对工伤事故纠纷有比较明确的规定:工伤待遇纠纷属于劳动争议(《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2条和《企业职工工伤保险试行办法》第55条都有规定)。鉴于劳动关系的特殊性(平等性兼隶属性、人身性兼财产性),(3)我国立法和司法实践中将劳动争议视为独特的法律领域,并规定劳动争议的强制性的仲裁前置程序,在处理劳动争议案件时,一般只适用劳动法律、法规,实行一裁两审。并且,我国的民事法律并没有明确规定工伤待遇纠纷属于民事侵权赔偿纠纷,适用民事诉讼程序。这样,在本单位侵权的情况下,职工只能得到工伤保险待遇,而一般不能再提起民事侵权赔偿请求。即使提起了,法院一般或者予以驳回或者不予支持。这可以说是实践中通行的做法。 

 

2.对于第三人侵权。这就产生了第三人本单位的责任竞合问题。依1994年劳动部办公厅《关于外派劳务人员因工伤亡保险待遇问题的复函》,1996年的《企业职工工伤保险试行办法》第28条、1997年劳动部办公厅《对(关于工伤确认等问题的请示)的复函》以及刚出台的《工伤保险条例》的规定,对于因道路交通事故或因履行职责而造成的人身伤害,如果被认定为工伤,那么就应该先按照民事法律进行索赔,不足部分(低于工伤保险待遇的)再由工伤保险基金补足差额。对于工伤职工索赔有困难的,企业和工伤保险经办机构应帮助其追偿,获得赔偿前可垫付有关医疗、津贴等费用。对由于侵权者逃逸或其他原因,受伤害职工不能获得民事赔偿的,企业或者工伤保险经办机构应给予工伤保险待遇。这里坚持的原则就是:不重复享受,补充适用。 

 

从上面的分析可以看出,我国实行的模式有两种:第一种是针对本单位侵权采用免除摸式;第二种是针对第三人侵权采用补充模式。另外,《安全生产法》第48条和《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第45条都规定除依法享有工伤保险外,依照有关民事法律的规定,尚有获得赔偿的权利的,有权向用人单位提出赔偿要求。这样,单从字面上理解,我国还实行相加模式”(这还需有权机构做出进一步的解释,其是否合理也值得探讨)。长期以来形成的立法现状和司法习惯有其内在的合理性,我们不能对此视而不见!而对适用关系的研究作本单位侵权第三人侵权的区分对以后的过渡性的制度设计也是至关重要的。 

 

(二)“本单位便权第三人侵权下的法律关系 

 

工伤保险是从雇主责任保险的基础上发展起来的。雇主责任保险是一种广义的财产保险,它不同于人身保险。责任保险以被保险人对受害人的赔偿责任为标的,从性质上是第三人保险。正是因为上述责任保险的第三人性,使得责任保险在功能上除具有保障性外,还具有替代性的特征。4)虽然工伤保险由于国家公权力的介人和工伤基金社会化筹集和运作因素的介人,而渐渐脱离了私法的本来属性,但是保险的本质却深深扎根于工伤保险的各项制度中,其机理上仍是雇主责任险。其中,工伤保险费由国家强制立法,向雇主收取,而雇工则一般不承担相应的费用(也有极个别国家由雇主和雇员共同负担)。工伤保险事故一旦发生,则赔偿责任由保险人,’(一般是工伤保险的经办机构)代为承担,而被保险人(雇主)则可以免除工伤民事赔偿责任。这就是工伤保险的基本法律关系。 

 

对于本单位侵权法律关系,从责任主体上来看只有本单位,’(参加社会保险的,还包括社会保险的经办机构,但是经办机构承担责任实质上是企业出资进行转嫁的结果)。因此,对于这类企业,本人认为,一般情况下,企业雇主如果本身无过错,应该得到免责;如果本身有故意或者重大过失,民事赔偿可以回归适用”(下文将进行详细论证)。而在第三人侵权方面,责任主体至少有两个:第三人和本单位。从侵权行为的角度来看,第三人侵权责任不可豁免;从风险责任的角度来看,企业应对职工的工伤负责。这样就发生工伤保险责任和民事侵权责任的竞合。对于法律责任竞合,理论和实务上一般都认为当事人(受害者)有选择权,对不同责任人可以选择主张权利,并可以补充适用。因此,对于第三人侵权,《研究》一文的补充模式观点是比较合理的。不过,在具体操作上,是首选民事赔偿还是工伤待遇给付,本人有不同的见解(后文将加以论述)。由于两种情况下所涉及的法律关系不同,因此对工伤救济的方式上也应该有所不同。这也为本文的制度探索提供很好的思路。 

 

二、本单位侵权情况下的适用关系 

 

在本单位侵权情况下,本人认为适用关系问题上的处理应该是法定优先的双重调整模式,即工伤保险优先适用,对所有的工伤法律关系当事人一体规制,以实现分配正义;在第一次调整后,再由民事侵权法进行个别调整,这是第二次调整,实现矫正正义。 

 

(一)工伤救济的第一次(普遍)法律调整:工伤基准法调整模式 

 

1.社会基准法概念的引入。本人赞同公法、社会法、私法的三元结构的划分。(5)社会法的兴起给我们的法学研究带来新的视角和理念。而社会基准法就是社会法的一个重要组成部分。基准法是社会法中特有的法律现象,如劳动基准法(包括工伤基准)、产品质量法、标准化法、义务教育法等等。它是根据社会法中各个部门法的特点,从宏观上调控具有强弱特点的社会关系。社会基准法划定了规制对象如雇主与雇工,经营者与消费者,教育者与受教育者等等在进行社会活动时必须遵循的最低限度的标准。这些标准是根据社会法规制对象的特点,即社会弱者的特点制定的,因而是社会弱势群体全体利益的保障线。6)按照这种观点,社会基准法是社会法调整机制中的最高层次(宏观层次),具有法定性,团体契约(视为中观层次)和个人契约(视为微观层次)都不能与此相违背或通过协议加以改变。 

 

基准法的法定优先模式”(即法律事先规定,优先适用,个体和团体契约在其后,根据实际情况再做出后续调整,但不能与基准法相违背),比较多地克服了社会弱者交易能力差、弱者利益经常被私法意思自治的方式剥夺的局限,同时节约了大量的个体交易成本和社会司法成本。这样,基准法就在宏观层面上,将社会弱势群体的利益,抽象提升到社会宏观层面上,以法律的普遍意志来代替弱者的个别意志,从而对弱势群体利益一体保护。同时,基准法还为个体契约和团体契约留下了必要的空间,只要不违背最低保障线,个体契约和团体契约都可以发挥作用。这恰好弥补了基准法的不足:水平低、对不同情况不加区分,制裁功能不足的缺陷。实践证明,基准法对弱者利益的保护是非常及时、有效的,并为很多市场经济国家所接受。 

 

而工伤制度所规制的主要对象就是雇主与雇员之间的关系,他们之间是强势主体和弱势主体之间的关系。一般认为工伤法律制度属于基准法的范畴。它通过法定的形式,规定什么情况下属于工伤,工伤是几级,每级应该享受什么待遇。无过错责任贯彻工伤补偿制度始终。这和私法的意识自治是绝然不同的。一旦发生工伤事故就按照工伤基准法的规定直接进行工伤损害填补,而不需要象私法那样维持相当高的成本。(7)因此,本人认为,依照社会基准法的理论,在工伤问题上,首先应该遵守基准法的规定。它对全部工伤事故具有统一的规制力,不因当事人和团体的契约而改变和规避。这是从法律效力的角度上来看,是法定优先的调整模式。 

 

2.利益作为权利和义务的上位概念。本人非常赞同在社会法领域中,将利益作为权利和义务的上位概念来加以认识的观点,社会利益可以分配在权利上,也可以分配在义务上。(8我们认为,利益作为一种基础性的内容,总是要反映在权利义务中的。作为社会法规定的权利义务,不管种类和形式多么不同,其实质都是国家按照人们的社会角色,通过法律形式分配社会利益的享受和负担方法,是国家把建立和维护有利于统治阶级的社会秩序的任务向各个阶级、各个阶层、各个集团、各个人头上的落实在社会法的领域中,有相当一部分社会利益是体现在义务规范中的。国家之所以要通过立法,将一部分社会利益规定为义务,是因为在权利所体现的正当与义务所体现的应当中,后者对于社会利益具有更直接、更强烈的保护意义将主体的一部分利益规定为义务,这也正是保护弱者倾斜立法原则的体现。也正是这种立法方式,使私法公法化法的社会化。如果不是用这样的方式,而将这部分利益规定为权利,最终将导致这部分权利的落空。这也正是社会法在权利义务规定上区别于私法的显著特征。9) 

 

尽管按照传统法学理念,在发生法律竞合的情况下,当事人有选择权。但是,当我们重新审视现实的时候,我们才发现,社会弱者的大量出现,赋予他们的选择权,很大程度上是对其权利的变相剥夺,原因很简单,强弱主体的不平等只能使当事人之间的自治流于形式。特别是,当我们将视野投人更宏观的层面上,我们会发现权利的落空曾经是普遍现象,这也是工伤制度向社会保险转化的一大诱因。从保护工伤者群体的利益出发,工伤基准法工伤保险制度应该是第一层面,对工伤事故进行普遍调整。 

 

3.从工伤制度的历史发展脉络看适用关系。自工业化以来,工伤事故频频发生。而对工伤事故的救济主要有三种方式:私法救挤、劳工补偿和社会保险。 

 

(1)私法救济 

 

工伤事故最早出现在西欧工业化初期,民事侵权在当时的情况下是当然的选择。但是,侵权法的自身局限渐渐为实践发展和新的法学理念所不容。按照传统的侵权赔偿体系,一方面由于传统侵权责任构成体系的局限,雇工很难在针对雇主的诉讼中获得胜诉的判决;另一方面由于个人责任局限,即便雇工能够获得胜诉判决,其获得赔偿也不能得到保障。侵权赔偿制度对于工伤赔偿的适用会造成对受害人的明显不公。(10) 

 

(2)“劳工补偿制度的建立 

 

19世纪80年代迄至今日,社会责任思想发达,工会主义抬头,为加强保护劳工利益,因而创设各种模式之劳工补偿制度。(11)法律直接规定带有某种身份的自然人(如存在劳动关系的本单位职工),在法定情况下(工作时间、地点、性质),按法定标准(医疗、伤残、死亡、抚恤等项目)直接领取工伤待遇。这就是劳工补偿制度,对工伤的救济已经转换为基准法的救济。现在,我国很多地区实行的就是劳工补偿制度。由于这种措施实行的是基准救助,并没有脱离劳动关系,责任承担仍是雇主,仍有很大局限。为了转嫁职业风险,工伤雇主责任保险纷纷设立,但这仍有很多弊端。(12)并且,保险的手段仍然脱离不了民事侵权救济的局限,它只是在责任承担能力上进行适当改进和提升。 

 

(3)社会保险的推行 

 

为克服雇主责任保险的不足,工伤保险的社会化的方式渐渐浮出台面。国家对工伤赔偿制度的干预最终导致了工伤社会保障制度的形成。其工伤性质认定,保险待遇法定化免去了雇工和雇主在确定责任归属上的资源和精力的耗费;通过保险的方法,利用国家强制力保证了工伤保险基金的筹集、使用和管理,从而保障了工伤雇工的生存和发展;补偿、预防和康复相结合,使工伤事故得到综合治理。只有强调对工伤事故的预防,才能有效防止工伤事故的发生;强调对伤残者的治疗康复,才能使其恢复为完整人;强调对伤残者和工亡者遗属的补偿,才能体现公平与合理。由此,工伤保障便实现了与传统侵权赔偿制度和商业责任保险制度的分离,成为社会保障体系的一个重要组成部分。 

 

从工伤救济的历史发展来看,工伤制度经历了三个阶段:民事侵权劳工补偿社会保险。这三个阶段是前后相继的,后一个阶段是为克服前一个阶段不足的基础上发展而来的。因此,一般认为,后阶段的救济如果有效果,那么前一个阶段一般不予采用。即它们之间是以替代关系为常态的。尽管我国具有后两个阶段并存的现象,但是劳工补偿社会保险都属于基准法的范畴,只是在工伤基金的筹集上存在差别。因此,从历史的角度来看,工伤基准法也应该处于第一层次。 

 

4.制度成本的考量。由于工伤基准法有很强的预见性(法律规定明确)和保障性(国家强制力和社会连带),因此选择工伤基准法是比较可靠的,尽管水平较低;选择民事侵权救济可预见性差,保障性低,并且要获得赔偿还需支付相当大的成本(谈判成本、诉讼成本、执行成本、机会成本等)。但是,实践中,对于社会弱者,他们并不是完全知道两种途径的优劣,在信息不充分的情况下,他们很可能就走上民事救济的途径。我们知道,工伤事故中,大部分是职业灾害,本单位并没有过错。这样大量民事诉讼败诉的结果,会逼迫他们又选择工伤基准法救济。这无疑是浪费资源,影响矛盾的及时解决,甚至得到的结果仍只是迟延的公正。因此,我国立法要在制度设计之初就将漏洞补上:工伤基准法救济在先,民事侵权在后,且只适用于单位有重大过失和故意两种情况。 

 

况且,工伤保险制度的推行已经是世界的普遍趋势。据有关资料统计,至1995年,全球共有159个国家和地区实行了各种类型的工伤保险。(13)我国司法实践已经形成劳动仲裁前置程序。工伤待遇纠纷一般首先适用劳动争议仲裁,然后才到法院诉讼。我国《工伤保险条例》的出台更是将我国社会保险带上新的台阶。可以预见,不久的将来,工伤社会保险将在全社会建立起来。同时,工伤基准法调整模式优先也符合对职业灾害进行填补和分散损失的工伤制度这一宗旨的。为发挥工伤保险制度的优势,工伤基准法应该发挥最大的救济效用。 

 

综上所述,出于对既有实践和未来发展的考虑,发生工伤事故后,应该首先寻求工伤基准法的救济,并且这应该是法律规定的义务。无论本单位有没有参加社会保险。没有参加工伤保险的,实行劳工补偿;参加的,实行社会保险待遇给付。其共同点都是工伤基准救助,差别只是资金来源和保障水平上的。其中,无过错责任原则贯彻始终的。这和工伤救济的第二次特别法律调整有很大不同。 

 

(二)工伤救济的第二次(特别)法律调整:民事侵权法救济 

 

如上文所述,工伤基准法的救济也有不足:水平低、对不同情况不加区分,制裁功能不足。如果单一的选择工伤基准法救济也有许多弊端。正如学者批评工伤保险取代侵权责任的那样:它剥夺了受害雇员获得完全赔偿的权利;这种模式功能单一,只具备损害填补和分散损失功能,而无法充分的维持对加害行为的制裁和事故预防功能。14) 

 

社会法是公私法交融的产物,社会法从诞生的那一天起就注意到这种弊端,所以社会法理论并没有抛弃传统的法律救济手段,而是以公私兼容的手段调整社会强弱主体之间的社会关系。社会基准法的一个特点就是:只规定一个最低保障线,或者说一个基准,如果当事人能够得到优于最低保障线的利益,基准法不但不予禁止,反而予以鼓励的。(15)社会法理论还认为,利益应作为权利义务的上位概念,为保护社会弱者的利益,将弱者利益法定为义务,事先规定在基准法中,这样无论是社会强者还是社会弱者对此体现社会利益的义务都要依法履行的。这样,基准法在先,私法手段在后的调整模式就凸现在我们面前。 

 

因此,在工伤事故救济上,当事人在获得基本生活补偿后(生存权得到保障),还可以基于其它法律规定寻求其他手段来实现矫正正义。典型的就是私法手段:民事侵权法救济。在我国的立法体系中,运用法律解释学的方法,我们也能探究出这种特别调整的依据。 

 

1.《民法通则》第106条。《民法通则》第106条第2款规定的是过错责任,第3款是无过错责任。(16)针对这两款的理解,长期以来,我国理论和实践部门对第106条规定存在争议。本人赞同王成先生的观点:无过失责任应当与过错责任联系起来理解和适用。正如上面谈到的,在法律规定无过错责任的情况下,只有当受害人不能或者不愿证明加害人主观上存在过失时,该加害人才应当承担无过错责任,即无过错必须是没有过错,而不应当是不管有无过错;如果加害人能够被证明主观存在过错,此时应当让其承担过错责任侵权损害赔偿体系的目标是通过责任的配置,对当事人产生预防事故发生的激励,从而使得事故不发生或者少发生。因此,无过失责任的适用也应符合这一目标。17)因此,我认为对于工伤事故的理解,无过错责任和过错责任要结合起来理解和适用。也即是说,对于工伤侵权行为的救济,我国法律应坚持在受害人不能或者不愿证明加害者的主观过错时,适用无过错责任原则,援引工伤基准法;在受害人能够证明加害人有过错时,适用过错责任,援引侵权行为法救济。这就是工伤责任在归责原则上的竞合。也就是说,在工伤事故上,存在法律的两次调整:第一次社会基准法普遍调整,适用无过错责任原则;第二次民事侵权法特别调整,适用过错责任原则。如果这样理解,那么在我国立法现实下,还是能够找到工伤基准法和民事侵权法共同作用的根据的。 

 

这又涉及一个问题,工伤受害者可能得到双份利益。对于双份利益补偿的观点,理论和实践部门的看法基本上是否定的。(18)因此,本人赞成工伤基准法和民事侵权法是补充关系,在民事侵权救济的赔偿中,要事先扣除工伤基准法的补偿部分。 

 

2.《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)48条。依据《安全生产法》第48条:因生产安全事故受到损害的从业人员,除依法享有工伤社会保险外,依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的,有权向本单位提出赔偿要求。对此条的理解,理论界有两种观点:一种是工伤保险待遇和民事侵权赔偿是补充关系;另一种是从业人员可以享受双重保障。(19)对此,我认为,第48条有两层意义:其一,发生安全生产事故,工伤者享受工伤保险待遇;其二,只有民事法律规定本单位侵权的,单位才应另行承担民事赔偿责任。按我国现行民事法律(当然不是劳动和社会保障法律等这些具有社会法性质的法律)的规定,工伤并没有被列人特殊侵权行为的范围,因此,只能按一般侵权行为来认定。而一般侵权行为是需要主观过错这一要件的。因此,当本单位过失或者故意时,受害者才能提起民事赔偿要求。从这个角度来说,《安全生产法》为本文的思路提供了立法上的支持。 

 

3.工伤民事侵权救济的具体设计。本人认为,在工伤基准法普遍调整的模式下,民事侵权救济不但要限制在存在过错,而且还应进一步限定在故意或者重大过失条件下,才可以提起民事侵权之诉。这基于以下考量: 

 

其一,工伤基准法所给付的标准,是根据工伤受害者所受到的实际损失和将要受到的必然损失来制定法定基准的。这里面已经包含对本单位一般过失或者无过失的损害填补。在不允许享受双份利益的情况下,如果允许对一般过失仍提起诉讼,其结果一般不会高于工伤基准的标准,(20)这无疑是浪费诉讼资源,对受害者和社会都是不经济的。 

 

其二,重大过失和故意容易认定,当事人不用花费多大的举证成本即可证明。对于工伤事故,按照《安全生产法》第五章和国务院《企业职工伤亡事故报告和处理规定》(1991222日国务院发布),工伤事故发生后有一套应急处理机制和事故调查处理机制。行政部门一般要对安全生产事故进行责任认定。这样当事人只要凭据行政部门的处理报告即可向本单位或者司法部门主张自己的民事赔偿待遇。这也基本克服了工伤受害者一方举证能力不足的缺点。 

 

其三,重大过失和故意是当事人主张精神损害赔偿的有利条件。我国立法和司法实践上基本不支持工伤事故的精神损害赔偿。而这又恰恰是寻求民事赔偿最重要的利益驱动。不过令人庆幸的是,最高人民法院出台了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《解释》),使得人身伤害能获得更多的损害赔偿。《解释》第1条规定自然人因下列人格权利(生命权、健康权、身体权)遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。这里前提是受到非法侵害。并且《解释》第10条进一步规定,精神损害抚慰金根据以下因素确定:(1)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;(2)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(3)侵权行为所造成的后果;(4)侵权人的获利情况;(5)侵权人承担责任的经济能力;(6)受诉法院所在地平均生活水平。无疑,在重大过失和故意情况下,法院较易支持精神损害赔偿的诉求。   

 

三、第三人侵权情况下的适用关系 

 

实践中,第三人引起的工伤事故也是大量存在的。对这类工伤事故,本人认为,现行规定有一定的合理性。但是本人又认为,从发展的眼光来看,随着社会保险的全面展开,本单位侵权情况下的解决思路也同样适用于第三人侵权情况。 

 

(一)工伤社会保险全面建立之前 

 

在本文第一部分已经分析了第三人侵权情况下的法律关系,其涉及两个责任主体:第三人和本单位。这又分两种情况: 

 

1.对没有参加工伤保险的当事人来说,发生工伤事故后,第三人免责的理由几乎不存在。按我国现行法律规定,只有第三人的非法行为侵权时,伤害事故才能认定为工伤。否则,即使认定为工伤,那也于第三人无涉。这样第三人的侵权行为存在明显的可非难性。在企业对工伤事故没有一点过错,并且第三人行为不是其能够控制的的情况下,让其承担全部责任于法无据,于理不通。故此种情况下,在职工向第三人主张民事侵权救济,补偿不足或者落空后,本单位的工伤责任才应该凸显出来。这既是出于公平正义的考量,也是劳工补偿的生存权思想使然。不过,为克服工伤职工的弱势地位,我国法律规定企业应该协助工伤职工寻求民事赔偿。 

 

2.对于已经参加社会保险统筹的企业。考虑到工伤保险基金的水平还停留在比较低的层次上,并且在适用对象上还限制在一定范围,同时也为了实践操作的统一、简便,本人认为,第三人侵权情况下,第三人仍应首先对工伤事故进行民事赔偿,然后工伤基金再补充其不足部分。

 

(二)工伤社会保险全面建立之后 

 

随着社会保险的全面推行,工伤社会保险基金的筹集几乎会涉及所有的用人单位和个人。从税费转嫁的角度来看,尽管只是单位缴纳工伤保险费,但是这部分费用最终还是会转嫁给劳动者和消费者的。如劳动合同一般一签就是几年,在这几年中职工的工资通常是固定的。在合同期内,由于职工的工资不变,单位通过压低工资将税费转嫁给劳动者的办法不可行。于是单位将自己缴纳的税费作为生产成本的一部分,通过提高产品和劳务价格而将税费转嫁给消费者(或者后面的生产者)。从宏观来看,假定整个社会的购买力不变,产品和劳务价格的提高,会使需求减少,从而导致销售量锐减,产出和就业就会下降。而失业的增加会导致工人实际工资下降。也就是说最终单位缴纳的那部分税费也基本上由劳动者负担了。这样工伤的企业风险、行业风险演化为社会风险,最终由全社会来承担。无论是单位还是个人都可能对工伤保险基金有所贡献。由此,第三人在一定程度上免责就有了基础:工伤者拿到的工伤保险待遇本身就有第三人的出资。同时,工伤保险基金筹集的社会化会提高工伤保险待遇的给付水平,这样对工伤者,让第三人一定程度上免责同样是公平的。本人认为,在工伤保险社会化程度较高的时候,对第三人侵权的工伤救济模式将和本单位侵权模式相同。即首先工伤基准法(工伤社会保险待遇)对工伤者进行损害填补,其次,为预防、减少和制裁个别的第三人故意或者重大过失情况下的侵权行为的出现,立法上应准许工伤者寻求民事赔偿作为补充工伤基准的不足。 

 

这样,在工伤保险全面建立的明天,工伤保险和民事赔偿的适用关系,无论是本企业侵权,还是第三人侵权,其调整模式最终达到统一:工伤保险法定优先、普遍调整,民事赔偿后继救济、个别调整。当然,要达到这种统一,我们还有一段路要走。 

 

 

注释


1)限于篇幅,此处不详述,具体内容参见王泽鉴:《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》。载《民法学说与判例研究》(3),中国政法大学出版社1998年版.275—306页。 
   
2)吕琳:《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》,载《法商研究》2003年第3期。 
   
3)董保华:《劳动法论》,世界图书出版公司1999年版,第51页。 
   
4)覃有土:《保险法概论》,北京大学出版社2001年版,第392页。 
   
5)参见董保华、郑少华:《社会法对第三法域的探索》,载《法学》1999年第1期。 
   
6)董保华等:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第201页。 
   
7)纠纷只能是一个判决解决一个案件。这就要维持相当高的司法成本。由于单个的一对一的解决方式往往具有不确定性的特点,工伤纠纷的个案解决也会造成不公平的赔偿制度。由此,引出一个极为普遍且十分严重的社会后果:劳资关系的恶化。 
   
8)董保华等:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第159—170页。 
   
9)董保华等:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第169—170页。 
   
10)钟明钊主编:《社会保障法律制度研究》,法律出版社2000年版,第264页。 
   
11)王泽鉴:《民法学说与判例研究》(3),中国政法大学出版社1998年版,第276页。 
   
12)商业保险是建立在自愿基础上的,一些雇主不愿意交纳大额的保险费而为雇工进行保险,而保险公司对事故多的生产单位往往拒绝承保,导致这类生产单位的工人得不到可靠工伤保障。而且商业保险的形式完全根据交纳保险费的多少决定,支付率较低,其大部分的收费作为公司的收人或开支,而没有用于工人身上。由此再度导致在雇工与雇主之间形成对立和冲突。 
   
13)刘燕生:《社会保障的起源、发展和道路选择》,法律出版社2001年版,第172页。 
   
14)吕琳:《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》,载《法商研究》2003年第3期。 
   
15)这就是相对禁止性规范。参见童保华:《社会基准法与相对强制性规范对第三法域的探索》,载《法学》2001年第4期。 
   
16)《民法通则》第106:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事贵任的,应当承担民事贵任。 
   
17)王成:《侵权损害赔偿的经济分析》,中国政法大学出版社2002年版.241 -248页。 
   
18)工伤保险不是人身保险,而是雇主责任险的变种,不适用人身险重复享受的原则。另外,工伤保险制度正是弥补了民事诉讼程序之缺陷而发展起来的。其工伤保险制度设计的初衷就是既使雇工得到充分保障,同时也使雇主一定程度上免责。雇主为雇员投保,也意味着他已经将工伤赔偿风险作了转嫁,免除了其一定责任,因此,当发生工伤事故后,受害职工只能依工伤保险程序获得各种保险待遇。我国台湾著名民商法学者王泽鉴早就发表过这类看法。他认为工伤补偿制度之设立,目的在于有些劳工受侵之利益、权利为法不足以保护,因此设立工伤补偿制度代替工伤中的侵权行为,两者是一种补充关系,同时并用有违创设之本惫。 
   
19)参见卞耀武等:《中华人民共和国安全生产法读本》,煤炭工业出版社2002年版,第93;李适时主编:《中华人民共和国安全生产法释义》,中国物价出版社2002年版,第120页。 
   
20)对照一下《民法通则》第119条和《企业职工工伤保险试行办法》(劳部发[1996]266)和新出台的《工伤保险条例》,我国民法规定身体受到伤害应该赔偿的项目和工伤保险规定的标准都是根据实际损失和一般标准确定的,况且,工伤保险待遇项目种类还较为丰富和明确。 

 

 

(来源:《华东政法学院学报》2003年第6  责任编辑:苏盼)

 





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